Er skylt að bjóða út kaup á einu epli?

Transcription

1 Er skylt að bjóða út kaup á einu epli? Eftir Michael Lund Nørgaard, lögmann hjá SKI 1 Ég hef ítrekað verið spurður að þessu. Sem lögfræðilegur ráðgjafi í útboðsmálum ætti ég að hafa svar við þessu á reiðum höndum. Svo er mál með vexti að það er erfitt að svara spurningum um það í hve miklum mæli venjuleg innkaup falla undir útboðsskyldu. Ég á raunar mjög erfitt með að gefa lögfræðilega rétt svar. Aftur á móti á ég ekki í miklu erfiðleikum með hagnýta svarið. Önnur spurning gæti verið eitthvað í þessa veru: Sveitarfélagið er með víðtækan samning um kaup á málningu við stóra byggingavöruverslun. En verslunin hefur ekki á boðstólum tiltekna tegund málningar sem lítil stofnun hjá sveitarfélaginu hefur þörf fyrir. Megum við kaupa þessa tilteknu málningu í verslun staðarins án útboðs, þegar fyrir er samningur, yfir útboðsmörkum, við stóru byggingavöruverslunina um heildarkaup sveitarfélagins á málningu. Við gerum ekki ráð fyrir að þessi tiltekna málningin muni kosta meira en kr.? Áþekkar spurningar fær ég býsna oft. Engu að síður sé ég mig knúinn til að fara ofan í saumana á tilskipununum í hvert sinn sem spurningar um útboðsmörkin og innkaup hverdagsins reka saman hornin. Í þessum skrifum mun ég reyna að gera grein fyrir því hvernig regluverkinu skal beitt í venjulegum innkaupum þ.e. við kaup á málningu í málningarvöruverslun staðarins. Mjög skiptar skoðanir eru um það hvernig beita skuli grein útboðstilskipunarinnar nr. 9.7 en greinin er sem hér segir: Sé um að ræða opinbera vöru- eða þjónustusamninga, sem eru gerðir með reglulegu millibili eða sem á að endurnýja innan tiltekins tíma, skal leggja eftirfarandi til grundvallar þegar áætlað verðmæti samningsins er reiknað út: a) annaðhvort samanlagt raunvirði sams konar samninga, sem hafa verið gerðir í áföngum á síðustu 12 mánuðum eða á síðasta fjárhagsári, leiðrétt, ef unnt er, með tilliti til magn- eða verðbreytinga sem gætu orðið á 12 mánuðum eftir að fyrsti samningurinn er gerður, b) eða áætlað heildarverðmæti síðari samninga sem eru gerðir á 12 mánuðum eftir fyrstu afhendingu eða á fjárhagsárinu ef það er lengra en 12 mánuðir. Ekki má velja aðferð við útreikning áætlaðs verðmætis opinbers samnings í þeim tilgangi að samningurinn verði undanþeginn gildissviði þessarar tilskipunar. Mismunandi túlkun greinarinnar er skiljanleg, enda ekki auðvelt að beita henni. Mér er til efs að ég geti gefið skýra leiðbeiningu með greininni, leiðbeiningu sem ætíð mætti beita í þeim flóknu innkaupaferlum sem einkenna raunveruleikann. Verandi sérfræðingur í innkauparétti vara ég þó við því að grípa auðveldu lausnina og leggja saman, umhugsunarlaust, öll fyrirhuguð innkaup til þess að kanna hvort skylt sé að bjóða þau út. Öllum ber okkur skylda til að íþyngja ekki aðilum á markaði með flóknu verklagi. 1 Höfundur er lögmaður hjá Statens og kommunernes indkøbscentral í Danmörku - SKI Greinina er að finna á vefsíðunni 2 TILSKIPUN EVRÓPUÞINGSINS OG RÁÐSINS 2004/18/EB frá 31. mars 2004 (Tilvitnun í tilskipunina er innskot þýðanda)

2 Reglur útboðstilskipunarinnar um útboðsmörk Öll innkaup á vörum yfir kr., kaup á þjónustu yfir kr. og verkum yfir kr., skal bjóða út eða haga samkvæmt þeim innkaupaferlum sem nánar er kveðið á um í V. kafla skv. lögum um opinber innkaup nr. 84/2007(OIL). Fari innkaup vöru eða þjónustu yfir kr kr. skulu kaupin auk þess boðin út á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) 3. Meginsjónarmið tilskipunarinnar er að sérhver innkaup skulu metin út af fyrir sig. Útreikning á áætluðu virði innkaupa skal miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi gerir ráð fyrir að greiða fyrir innkaupin, að frátöldum virðisaukaskatti. Fari áætluð fjárhæð innkaupanna yfir útboðsmörk skulu innkaupin boðin út. Í tilskipuninni er þó að finna tvær undantekningar sem hafa það að markmiði að tryggja að kaupandi deili ekki innkaupum sínum upp til þess að komast hjá útboði. Í fyrsta lagi getur kaupandi ekki komist hjá útboðsskyldu með því að hluta innkaup sín í sundur þar sem sérhver hluti er undir útboðsmörkum. Með öðrum orðum skal kaupandi leggja saman þá hluta innkaupa sem heyra saman þegar metið er hvort tiltekinn innkaup eru útboðsskyld. Kaupandi getur þó ákveðið að bjóða ekki út tiltekinn hluta innkaupanna sé sá hluti minni en 20% heildarinnkaupanna. Tiltekin hlutainnkaup mega þó ekki nema hærri fjárhæð en sem nemur útboðsmörkum, sbr. hér fyrir ofan. Fyrirmælin virðast gera ráð fyrir samhengi í tíma milli aðalinnkaupa og hlutainnkaupa 4. Þessi skoðun er þó umdeild og sumir fræðimenn halda fram hinu gagnstæða. 5 Í öðru lagi leiðir það af grein 9.7 í útboðstilskipuninni, að svo framarlega sem tiltekin innkaup kaupanda séu regluleg eða skulu endurnýjuð innan tiltekins tíma, skal leggja saman andvirði allra sams konar samninga á tólf mánaða tímabili til þess að meta útboðsskyldu kaupanda. Grein útboðstilskipunarinnar nr. 9.7 er undantekning frá hinni almennu reglu um að verðmæti opinberra samninga (innkaupa) 6 skulu metin hver fyrir sig þegar kaupandi kannar hvort samningurinn skulu boðin út. Þá er það markmið greinar 9.7 í útboðstilskipuninni að kaupandi deili ekki upp innkaupum sínum á einu ári til þess að komast hjá útboði. Greinin hefur ekki að geyma huglægt skilyrði fyrir beitingu hennar. Þannig er það ekki skilyrði fyrir því að beita grein 9.7, að kaupandi hafi deilt upp kaupum sínum með það að eitt að markmiðið að komast hjá útboðsskyldu. Greinin er gerð hlutlæg; sé skilyrðinu fullnægt eru innkaupin útboðsskyld. Í skrifunum hér á eftir er sjónum beint að grein 9.7 í útboðstilskipuninni. Í daglegum stöfum mínum tel ég að þrjú eftirfarandi skilyrði skuli öll vera uppfyllt til þess að venjuleg minni innkaup, t.d. á málningu séu útboðsskyld, samkvæmt grein útboðstilskipunarinnar nr. 9.7 A) Að samningur um innkaup á málningu sé gerður af sama kaupanda og fyrri samningur(ar) um kaup á málningu. B) Að samningurinn sé sams konar og aðrir samningar sem kaupandi hefur gert um kaup á málningu. C) Um sé að ræða reglubundinn samning um innkaup á málningu samanborið við önnur innkaup kaupanda. 3 Hér í vísað í íslenskt regluverk í stað þess danska (þýðandi) 4 Sjá leiðbeinandi fyrirmæli Konkurrence og Forbrugerstyrelsen frá 3. febrúar Sjá til dæmis greininga Udbud med mange varenumre eftir Michael Steinicke ofl. í Erhvervsjuridisk Tidsskrift 6 Innskot þýðanda

3 Öll þessi skilyrði skulu vera uppfyllt til þess að tiltekin innkaup séu útboðsskyld. Sé aðeins eitt skilyrðanna ekki uppfyllt í því dæmi sem hér hefur verið tekið, getur kaupandi brugðið sér í verslunina í bænum og keypt sína málningu gegn staðgreiðslu án þess að hafa áhyggjur af kröfum um gæði, matslíkön, útboðstilkynningu, röksemdarfærslu eða biðtíma innkaup fyrir IKR vekja varla athygli út fyrir mörk bæjarfélagsins. Afar einfalt ekki satt? Í rauninni er afar flókið að beita þessum reglum. Hér á eftir hef ég í hyggju að auka flækjustigið enn frekar. Flækjan í skilyrðum (A), (B) og (C) Raunveruleikinn er flókinn - einnig í útboðum, einkum og sérílagi þegar réttarreglur eru ekki einhlítar. Þar af leiðandi getur verið býsna flókið að beita grein útboðstilskipunar nr Mér er ekki kunnugt um úrskurði sem kasta ljósi á hagnýta beitingu tilskipunarinnar. Engu að síður má finna nokkra úrskurði um það að leggja saman fjárhæði samninga skv. títt nefndri grein útboðstilskipunarinnar. Þar sem báðar undantekningar tilskipuninnar hafa sama markmið, það er að koma í veg fyrir að kaupandi skipti kaupum sínum upp til þess að komast hjá útboði er ég þeirrar skoðunar að hægt sé að draga tilteknar hagnýtar ályktanir um það hvernig beita skuli grein tilskipunarinnar nr. 9.5, en hún er sem hér segir 7 : Grein 9.5 a) Þegar hægt er að skipta fyrirhugaðri framkvæmd eða fyrirhuguðum kaupum á þjónustu í aðgreinda hlutasamninga, sem eru gerðir samtímis, skal taka tillit til áætlaðs heildarverðmætis allra slíkra hlutasamninga. Ef samanlagt verðmæti hlutasamninganna er jafnt viðmiðunarfjárhæðinni, sem mælt er fyrir um í 7. gr., eða meira skal þessi tilskipun gilda um hvern samningshluta. Samningsyfirvöld geta þó gert undanþágu frá slíkri beitingu ef áætlað verðmæti hlutasamninganna, án virðisaukaskatts, er minna en evrur fyrir þjónustu eða 1 milljón evrur fyrir framkvæmdir, að því tilskildu að samanlagt verðmæti þessara hlutasamninga fari ekki yfir 20% af samanlögðu verðmæti allra hlutasamninganna. Grein 9.5 b) Þegar hægt er að skipta tilboði um kaup á líkum vörum í aðgreinda hlutasamninga, sem eru gerðir samtímis, skal taka tillit til áætlaðs heildarverðmætis allra slíkra hlutasamninga við beitingu a- og b- liðar 7. gr. Ef samanlagt verðmæti hlutasamninganna er jafnt viðmiðunarfjárhæðinni, sem mælt er fyrir um í 7. gr., eða meira skal þessi tilskipun gilda um hvern samningshluta. Samningsyfirvöld geta þó gert undanþágu frá slíkri beitingu ef áætlað verðmæti hlutasamninganna, án virðisaukaskatts, er minna en evrur, að því tilskildu að samanlagt verðmæti þessara hlutasamninga fari ekki yfir 20% af samanlögðu verðmæti allra hlutasamninganna. Skilyrði A: Sami kaupandi eða dreifstýrð innkaup Innkaupsaðilar misskilja oft (af skiljanlegu ástæðum) hugtakið kaupandi í útboðstilskipuninni. Því er hér ástæða til þess að tíunda að kaupandi er ekki endilega heilt sveitarfélag, háskóli eða ríkið. Því er það ekki endilega öll kaup stjórnvaldsins síðustu 12 mánuði, sem taka skal saman þegar úr því skal skorið hvort tiltekin smáinnkaup eru útboðsskyld. 7 Tilvitnun í tilskipunina er innskot þýðanda

4 Innkaup eininga sem telja má sjálfstæðar innan sveitarfélags, má þannig draga frá þegar útboðsskylda er reiknuð eða tekin saman. Í dæminu hér fyrir ofan er ekki sjálfgefið að litla stofnunin okkar skuli telja með í öllum innkaupum sveitarfélagsins þegar tekin eru saman og lagt mat á hvort málningarkaup sveitarfélagsins nái útboðsmörkum, að því gefnu að innkaup stofnunarinna séu kostuð af eigin fjárhag 8. Við mat á því hvort skilja megi tilteknar einingar sveitarfélags frá við mat á sameiginlegum innkaupum heildarinnar má m.a., líta til þess hvort: 1) það er einingin sjálf sem annast innkaupin/útboðið og getur ákveðið við hvern er samið 2) einingin hefur sjálfstæðan fjárhag og fjármagnar sjálf innkaupin 3) innkaupin séu fyrirhuguð til eigin nota, eða fyrir fleiri einingar jafnvel allt sveitarfélagið Rétt og skylt er að geta þess að Konkurrance- og Forbrugerstyrelsen (K&F) 9 hefur lagt áherslu á það að gerðar séu ríkar kröfur til þess að tiltekin eining sé talin dreifstýrð(sjálfstæð) eining. 10 Mér finnst ekki ástæða til þess að auka kröfur til þess hvenær tiltekin eining er talin dreifstýrð. Slíkt réttarfar er að mínu mati óframkvæmanlegt. Hvernig skyldi tiltekin stjórnsýslueining vita hvað önnur eining kaupir inn, hvernig skyldi eldhús á leikskóla hafa yfirsýn yfir það hvað önnur eldhús sveitarfélagsins kaupa inn? Því er við að bæta að slíkt virðist vera frábrugðið túlkun framkvæmdastjórnarinnar. Mér er kunnugt um nokkur óþægileg dæmi um stjórnvöld, sem með djúpri sannfæringu hafa lýst því yfir að umfang útboðsregluverksins hafi það óhjákvæmilega í för með sér að útilokað sé að kaupa inn utan miðlægra samninga þeirra. Þetta er stórkarlaleg einföldun veruleikans, einföldun sem getur haft afar neikvæð áhrif á staðbundnar aðstæður. Raunverulegar aðstæður sýna fram á hversu erfitt það er að beita regluverki á dreifstýrð innkaup ef við hengjum okkur ekki föst í þrönga túlkun K&F. Í ofangreindu dæmi er einingin hluti af stærri samningi sveitarfélagsins. Því má fullyrða að litla einingin okkar geti ekki, í ljósi miðlægs samnings sveitarfélagsins, tekið saman sín eigin viðmiðunarmörk. Ég kemst að gagnstærði niðurstöðu, t.d. ef einingin fjármagnar eigin innkaup. Skilyrði B: Sams konar samningar Hugtakið sams konar samningar virðist óþarflega flókið. Kaupandi verður að geta lagt mat á það hvort tiltekinn samningur sé sams konar og annar samningur. Málsástæður gætu t.d. verið hvort samningur um veitingaþjónustu sé sams konar og samningur um innkaup á fiski hjá fisksalanum í bænum? Þegar ég bendi kaupendum hjá hinu opinbera á slíkar aðstæður fæ ég sjaldnast nokkur svör, því þessu huga þeir ekki að í daglegum innkaupum sínum. Kaupendur nota miðlæga samninga án umhugsunar og hugleiða ekki dreifstýrð innkaup, eða banna þau jafnvel algerlega. Lögfræðilega séð eru áhöld um það hvað eru sams konar samningar. 8 Hér m.a vísað til gr. 5 (1a) í tillögum Ráðherraráðsins til nýrrar tilskipunnar frá 31. Október 2013, sem er kerfisbundin skráning á leiðbeiningum Framkvæmdaráðsins frá 20. Janúar 1993 um Policy Guidlines on Contracts awarded by Separate Units of a Contracting Entiy. 9 Samkeppniseftirlit/Neytendastofan í Danmörku (snörun þýðanda) sjá leiðbeiningar frá 3. feb Leiðbeinandi tilmæli K&F frá 3. Febrúar 2009

5 Aðgangur að vöru Í fyrsta lagi eru aðstæður sem ég nefni hér aðgangur að vörunni. Hér beinir maður eingöngu sjónum að vörunni. Þessi aðgangur er með þeim hætti að epli er epli óháð því hvernig kaupin eru skipulögð. Samkvæmt þessari túlkun eru innkaup á matvörum sams konar samningar, óháð því hvort keypt er inn hjá fisksala staðarins eða í stórum miðlægum samningum. Hugtakið aðgangur að vöru er nátengt eldri tilmælum K&F 11. Í tilmælunum bendir K&F á að stjórnvald geti ekki metið virði ráðgjafarsamninga með því að skoða hvern samning fyrir sig (sem voru í þessu tilviki um 650 samtals). Stjórnvaldinu ber þess í stað að skipta samningunum í mismunandi flokka. Þessum skilningi á aðgangi að vöru, er augljóslega beitt í dæmi 3) í leiðsögn K&F frá 2006 um Opinber innkaup af vöru og þjónustu: Staðreyndir um viðmiðunarfjárhæðir og útreikning á verðmæti samninga. Dæmi 3 Sveitarfélög og skólatölvur Sveitarfélag hefur í hyggju að kaupa nýjar tölvur fyrir einn af skólum sveitarfélagsins. Þegar sveitarfélagið kannar hvort innkaupin séu útboðsskyld skv. EB reglunum, skal leggja saman verðmæti allra tölvukaupa sveitarfélagsins. Það hefur í för með sér að við útreikninginn á útboðsmörkum skal taka með tölvukaup til annarra skóla sveitarfélagsins, ungbarnaskóla, dvalarheimila, bókasafna og stjórnsýslu sveitarfélagsins. Við útreikninginn getur sveitarfélagið valið aðra af tveimur leiðum: 1) Heildarverðmæti tölvukaupa síðastliðna tólf mánuði/síðasta bókhaldsárs eða 2) Áætluðu heildarkaup næstu tólf mánuði/yfirstandandi bókhaldsárs. 12 Að mínu mati er K&F ekki nógu nákvæm í skilgreiningu á aðgangi að vöru. Texti tilskipunarinnar í grein 9.7 er frábrugðinn textanum í grein 9.5. Í grein 9.5 er notað hugtakið líkar vörur en ekki sams konar samningar. Sé grein 9.7 beitt verður að gera ráð fyrir því að um sé að ræða meira en aðeins líkar vörur, heldur mat sem lagt á annað og meira en vöruna þ.e. samninginn allan. Í nýrri tilmælum frá K&F frá 8. maí 2012, sem einnig snerta grein tilskipuninarinnar nr. 9.5, hefur K&F skýrt afstöðu sína til þessa. K&F bendir hér á að skoða skuli hversu vel samningar heyra saman, t.d. hvað varðar kaupanda, þá sem geta leyst verkið af hendi, landfræðilega staðsetningu, hvenær fyrirhugað er vinna verkefnið ásamt upphafi samningstíma. Aðgangur að markaði. Önnur tegund aðgangs sem mér finnst þekkilegri nefni ég aðgangur að markaði. Hér sjónum beint bæði að vöru og markaði. Aðgangur að markaði hefur það í för með sér að þegar lagt er mat á hvort samningar séu sams konar verður að horfa til allra þátta innkaupanna, þ.m.t. samningsskilmála og markaðsaðila. Í aðgangi að markaði er því aðeins talaði um sams konar samninga þegar innkaupin beinast að sama hópi birgja eða markaði. Aðgangur að markaði leiðir af sér að innkaup skulu ekki lögð saman ef þau beinast að mismunandi markaðaðilum. Þegar fjallað er um aðgang að markaði skyldi maður því stíga varlega til 11 Leiðbeinandi umsögn frá 11. nóv Rétt er að geta þess að K&F hefur valið að líta á fjölda samninga sem hlutasamninga í stærra verkefni. K&F lítur til þess að um er að ræða líkar vöru ekki til þess hvort um er að ræða sams konar samninga 12 Tilvitnunin er innskot þýðanda

6 jarðar með yfirlýsingar um sams konar samninga, að því gefnu að það sé sanngjörn viðskiptaleg þörf fyrir því að öll innkaupin séu ekki háð sömu skilmálum 13. Til frekari stuðnings við markaðslegan aðgang má vísa til dóms frá 19. september 2003 í máli Unicomputer. Í dómnum var litið svo á að kaup á prenturum og tölvum væru tvenn mismunandi innkaup. Úrskurðurinn varðaði reglu útboðstilskipuninnar nr. 9.5 um að leggja saman innkaup. En gera verður ráð fyrir að úrskurðurinn sýni einnig, samkvæmt grein 9.7 skuli prentarar og tölvur heldur ekki leggja saman sem sams konar samningar þegar reiknuðu eru verðmæti innkaupanna. En snúum okkur nú aftur að okkar eigin dæmi. Ef við föllumst á skilyrðislaust á aðgang að vöru - skulu öll innkaup kaupanda á málningu á 12 mánaðar tímabili lögð saman til þess að reikna útboðsskylduna, óháð því að keypt sé inn á tvo afar mismunandi vegu. Með þessum hætti verða innkaupin okkar auðveldlega útboðsskyld þrátt fyrir tiltölulega lítil verðmæti kaupanna hverju sinni. Ef við höfum á hinn bóginn aðgang að markaði að leiðarljósi, skulum við einungis leggja saman reglubundin kaup á 12 mánaða tímabili til þess meta hvort smærri innkaup í málningarvöruverslun bæjarins séu útboðsskyld. Ég er þeirrar skoðunar að túlka megi tilmæli K&F frá 2012 sem nákvæmari leiðbeiningu um það hvenær andvirði samninga skulu lögð saman til þess að meta hvort einstakir samningar skulu boðnir út. Það væri ákjósanlegt ef K&F gæfi sér tilefni til þess að skýra betur leiðbeiningar sínar um útreikning viðmiðunarmarka í samræmi við það sem hér hefur komið fram. Skilyrði C: Reglufesta Hugtakið reglufesta er oftast samheit þess sem gerist með kerfisbundnum hætti eða er bundið reglu að öðru leyti. Þetta ætti að hafa í för með sér að tiltekin, ófyrirséð innkaup eru ekki reglubundnir aðdrættir. En leiðbeiningar K&F eru á annan veg. K&F er þeirrar skoðunar að þau tímanlegu tengsl sem kunna að vera á milli samninga á einu ári, skipti ekki máli. Sé málning keypt tvisvar sinnum á tólf mánaða tímabili, skulu samningar lagðir saman til þess að ganga úr skugga um útboðsskyldu, jafnvel þótt hvort tveggja innkaupin séu ófyrirséð 14. Ég er þeirrar skoðunar að nálgun K&F sé ekki rétt. Í málfarslegum skilningi regluverksins gerir 12- mánaða reglan ráð fyrir tilteknu tímanlegu samhengi milli samninganna og að samningarnir séu gerðir oft á ári, eða endurnýjaðir innan ársins. Kaupandi verður að kanna hvort innkaup séu reglubundin, t.d. hvort um sé að ræða viku- eða mánaðarleg innkaup hjá sama birgja. Séu innkaup reglubundin eða fyrirsjáanleg á árinu, er ég þeirrar skoðunar að um sé að ræða samninga sem gerðir á reglubundinn hátt. Geti kaupandi ekki séð fyrir innkaupaþarfir sínar, tel ég málefnaleg rök fyrir því að kaupandi skuli ekki leggja innkaup sín saman. Í dæminu okkar um innkaup á málningu ætti kaupandinn okkar að kanna hvort innkaup síðustu 12 mánuðina hafi fylgt tiltekinni reglu eða mynstri. Svo væri ef kaupandi þyrfti að kaupa málningu reglulega. Hið gagnstæða væri uppi á teningnum ef málningarkaupin væru ófyrirsjáanleg. 13 Sjá m.a. Sue Arrowsmiths The Law of Public Utilities Procurement, s 383, ásamt EU_Public Procurement Law An Introduction, s. 105 (þar sem Jens Fejø frá CBS og Steen Treumer frá KU voru einnig meðhöfundar) 14 Leiðbeiningar K&F frá 2006 um Opinber innkaup á vörum og þjónustu: Staðreyndir um viðmiðunarmörk og útreikning á samningsfjárhæð.

7 Samantekt. Ég er sífellt vakandi yfir reglunum um viðmiðunarmörk. Hvert sinn sem ég skoða reglurnar koma þær mér á óvart. Þrátt fyrir það að erfitt sé að beita reglunum, er engum greiði gerður með því að ganga út frá því sem vísu að samningar skulu boðnir út, einvörðung vegna fyrri hliðstæðra innkaup. Til þess að samningur séu útboðsskyldur skulu önnur og fleiri skilyrði uppfyllt en það eitt að kanna hvort sveitarfélagið hefur áður keypt hliðstæða vöru. Það er ekki sjálfgefið að útboðsreglurnar séu þess valdandi að öll innkaup venjulegra neysluvara t.a.m. pappír og matur verði útboðsskyld vegna þess að stjórnvaldið kaupir árlega mikið af einhverri vöru eða þjónustu. Það væri rangt að einfalda notkun á reglunum, hafi stjórnvaldið metnað til þess að versla á mismunandi mörkuðum. Ég er þeirrar skoðunar að stjórnvöld skuli vanda betur til mats á því hvenær tiltekinn samningur er útboðsskyldur. Þegar regluverkinu er beitt verður samt sem áður að gæta þess að hrökkva ekki öfganna á milli. Eins og áður hefur komið fram, er tilgangur regluverksins að koma í veg fyrir að kaupandi deili fyrirhuguðum innkaupum sínum upp til þess að komast hjá útboðsskyldu. Þegar stjórnvald gefur út eigin leiðbeiningar um það hvenær tiltekin samningur skal (ekki) boðin út, verður að hafa í huga að leiðbeiningarnar hafi það ekki að markmiðið að komast hjá útboði. Sveitarfélag sem leggur meðvitað áherslu á dreifstýrð stjórnsýslu, þ.e. einnig á sviðum sem hafa minni viðskiptalega þýðingu, getur átt það á hættu að uppskipti í smá tilfallandi innkaup, líti út eins og meðvituð stefna um að komast hjá útboðum. Dreifstýrð innkaup eiga (og mega) aðeins vera viðbót við samninga um miðlæg innkaup stjórnvaldsins og þá í þeim tilvikum sem það á við, t.d. í smærri innkaupum á matvöru hjá kaupmanninum á horninu, utan miðlæga samningsins. Ég er einnig þeirrar skoðunar að Klagenævnet for Udbud (KU) 15 myndi ígrunda röksemdir sveitarfélags fyrir dreifstýringu, kæmi slíkt mál til kasta nefndarinnar. Reglan í grein 9.7 hefur það að markmiði að koma í veg fyrir meðvitur uppskipti á samningi til þess að komast hjá útboði. Þetta hefði væntanlega í för með sér, að fengi KU til umfjöllunar kæru varðandi reglubundin innkaup, hafa hliðsjón af heildarmyndinni hvað snertir skilyrðin þrjú sem tíunduð eru hér að ofan - einkum og sérílagi til þess að kanna nánar ástæður uppskiptingarinnar. Ég trúi því ekki að KU myndi hengja sig í stök innkaup t.d. ýmis smávöruinnkaup, kaup á árstíðabundinni vöru eða innkaup vegna sérstaks tilefnis. Frá hagrænum sjónarhóli væri það út í hött að leggja það á stjórnvöld að bjóða út sérhver nauðsynleg smáinnkaup hverdagsins. Því er svar mitt einnig að kaup á einu epli séu sjaldan útboðsskyld. En ég er lögmaður vel að merkja. Michael Lund Nørgaard Þýðing - Guðmundur Hannesson - Ríkiskaupum Janúar Kærunefnd útboðsmála í Danmörku

8