Óheimilar úthlutanir fjármuna frá einkahlutafélögum til stjórnenda þeirra

Transcription

1 ML í lögfræði Óheimilar úthlutanir fjármuna frá einkahlutafélögum til stjórnenda þeirra Afleiðingar og viðurlög Júní, 2017 Nafn nemanda: Sigmar Páll Jónsson Kennitala: Leiðbeinandi: Sigurður Tómas Magnússon

2 ii

3 Óheimilar úthlutanir fjármuna frá einkahlutafélögum til stjórnenda þeirra Afleiðingar og viðurlög Útdráttur Ætla má að á hverju ári fari gríðarlegir fjármunir úr höndum félaga í hendur hluthafa og annarra stjórnenda þeirra. Oftast er væntanlega um að ræða lögmæta tilfærslu fjármuna, svo sem í formi arð- og launagreiðslna. Slík tilfærsla hefur það í för með sér að greidd eru af þeim opinber gjöld og allar upplýsingar eru uppi á borðum. Þó finnast svartir sauðir sem ákveða að spila ekki eftir reglunum. Þannig eru til ýmis dæmi um að stjórnendur nýti sér félög sín á ólögmætan hátt til einkanota, með því að ganga í fjármuni án heimildar, líkt og um þeirra persónulegu fjármuni sé að ræða. Það hefur í för með sér að engin opinber gjöld eru greidd af slíkum úttektum ásamt því að aðrir sem standa fyrir utan félagið, s.s. kröfuhafar þess, eiga það í hættu að sitja eftir með sárt ennið. Ritgerð þessi fjallar um þær heimilu jafnt sem óheimilu aðferðir sem beitt er við úthlutanir, sem miða að því að færa fjármuni frá félögum og í hendur stjórnenda þeirra. Reynt er að svara því hvaða skilyrði samkvæmt lögum þurfa að vera fyrir hendi svo að úthlutun til stjórnenda einkahlutafélaga sé heimil. Ennfremur er skoðað hvaða ólögmætu aðferðir hafa verið reyndar og hvaða afleiðingar þær hafa í för með sér. Að lokum er varpað ljósi á hverjar afleiðingar óheimilla úthlutana eru fyrir þann sem slíka háttsemi viðhefur. Við þessa yfirferð er litið til dómaframkvæmdar og úrskurða skattyfirvalda. Höfundur telur að reglur um úthlutanir úr einkahlutafélögum séu að mestu leyti skýrar, sbr. 73. gr. laga um einkahlutafélög og að þröngar takmarkanir á úthlutunum eigi fyllilega rétt á sér. Mikilvægt er að vernda hagsmuni kröfuhafa og aðra tengda félögum að ógleymdu félaginu sjálfu. Þegar meginreglan um félag sem sjálfstæða persónu að lögum er höfð í huga verður það skýrara hvers vegna svo strangar reglur gilda um úthlutun fjármuna úr einkahlutafélögum. Höfundur telur jafnframt að reglur um afleiðingar vegna óheimilla úthlutana mættu vera skýrari í ljósi þess ósamræmis sem gætir í sambærilegum málum. i

4 Unauthorized allocations of funds from private limited companies to their managers Consequences and sanctions Abstract Every year, an enormous amount of funds is taken out of companies and put into the hands of its shareholders and other managers. Usually there is an authorized transfer of funds, such as payments of dividends and wages. Such a legitimate transfer entails the payment of taxes and other official fees and transparency of information. However, there will always be black sheeps who find themselves incapable of playing by the rules. Thus there are a number of examples of managers utilizing their companies unlawfully for their own personal gain, by using the companies funds as their own. This means that no official fees are paid and those with interest such as creditors are at risk. This thesis aims to explain the methods used for allocations, authorized as well as unauthorized, which aim to transfer funds from private limited companies and to their administrators. Attempt is made to answer what provisions by law must be fulfilled so that such an allocation is permitted. Furthermore, the unauthorized methods that have been attempted are contemplated and to what results. Finally, the consequences and sanctions of such unauthorized allocations is examined. In this thesis reference is made to relevant case law and to the ruling of tax authorities. The author believes that the rules on allocation of funds from private limited companies are largely clear cf. the 73. article of the Icelandic private limited companies Act. It is important to protect creditors and other affiliated to the company as well as the company itself. When considering the principle of the company as a separate legal entity it becomes clearer why such strict rules apply to such allocations of funds. The author also believes that rules regarding the consequences of unauthorized allocations could be clarified in view of the inconsistencies that may arise in similar cases. ii

5 Efnisyfirlit Útdráttur... i Abstract... ii Efnisyfirlit... iii Lagaskrá... v Dóma- og úrskurðarskrá... vi 1. Inngangur Almennt um félög í atvinnurekstri Val á rekstrarformi Sjálfstæð lögpersóna Takmörkuð ábyrgð Almennt um hlutafélög Söguleg þróun hlutafélaga Samanburður á hlutafélögum og einkahlutafélögum Staða einkahlutafélaga nú á tímum Stjórnendur einkahlutafélaga Stjórn og framkvæmdastjóri Hluthafar Aðrir Heimilar aðferðir við úthlutun verðmæta til stjórnenda Lög um einkahlutafélög Arðgreiðslur Lækkun hlutafjár Varasjóðir Félagsslit Aðrar lögmætar leiðir Launagreiðslur Almenn viðskiptalán Kaup félags á eigin hlutum Óheimilar leiðir við úthlutun verðmæta til stjórnenda Almennt Ólögmætar úthlutanir eftir ákvæðum ehfl Óheimilar arðgreiðslur iii

6 Óheimilar úthlutanir sem tengjast heimildum 73. gr. ehfl Ólögmæt útfærsla við kaup félags á eigin hlutum Gjafir Dulinn arður Ólögmæt lán Einkaútgjöld stjórnenda Yfirfærsla eigna á milli stjórnenda og einkahlutafélags Laun o.fl Afleiðingar og viðurlög vegna ólögmætra úthlutuna Almennt Skattalegar afleiðingar Afleiðingar samkvæmt reglum félagaréttar Riftunarreglur gjaldþrotaréttar Riftun á gjafagerningi Riftun á greiðslu launa o.fl. til nákominna Riftun á greiðslu skulda Almenna riftunarreglan Auðgunarbrot skv. XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/ Fjársvik Fjárdráttur Umboðssvik Skilasvik Ályktun og lokaorð Heimildaskrá iv

7 Lagaskrá Íslensk Lög Lög nr. 77/1921 um hlutafélög Lög nr. 19/1940 almenn hegningarlög Lög nr. 32/1978 um hlutafélög Lög nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Lög nr. 128/1994 um einkahlutafélög Lög nr. 145/1994 um bókhald Lög nr. 2/1995 um hlutafélög Lög nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða Lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki Lög nr. 90/2003 um tekjuskatt Lög nr. 3/2006 um ársreikninga Lög nr. 111/2016 um stuðning vegna kaupa á fyrstu íbúð Breytingarlög: Lög nr. 137/1994 um breytingu á lögum um hlutafélög Lög nr. 133/2001 um breytingu á lögum um tekjuskatt og eignarskatt Lög nr. 74/2006 um breytingu á almennum hegningarlögum Reglugerðir Reglur nr. 1261/2016 um reiknað endurgjald árið 2017 Alþingistíðindi Alþt , A-deild, þskj mál Alþt , A-deild, þskj mál Alþt , A-deild, þskj mál v

8 Dóma- og úrskurðarskrá Dómar Hæstaréttar Hrd. 4. október 2001 í máli nr. 138/2001 Hrd. 6. desember 2001 í máli nr. 210/2001 Hrd. 9. febrúar 2006 í máli nr. 321/2005 Hrd. 5. júní 2008 í máli nr. 385/2007 Hrd. 29. október 2009 í máli nr. 228/2009 Hrd. 22. nóvember 2012 í máli nr. 93/2012 Hrd. 6. desember 2012 í máli nr. 153/2012 Hrd. 11. desember 2012 í máli nr. 713/2012 Hrd. 13. febrúar 2014 í máli nr. 606/2013 Hrd. 13. febrúar 2014 í máli nr. 607/2013 Hrd. 4. desember 2014 í máli nr. 786/2013 Hrd. 24. september 2015 í máli nr. 49/2015 Hrd. 19. nóvember 2015 í máli nr. 660/2014 Hrd. 10. mars í máli nr. 417/2015 Hrd. 28. apríl 2016 í máli nr. 74/2015 Hrd. 28. apríl 2016 í máli nr. 578/2015 Hrd. 26. maí 2016 í máli nr. 693/2015 Hrd. 22. september 2016 í máli nr. 499/2015 Hrd. 3. nóvember 2016 í máli nr. 738/2015 Dómar héraðsdóms Héraðsdómur Reykjavíkur, 5. maí 2011 í máli nr. E Úrskurðir yfirskattanefndar Úrskurður yfirskattanefndar nr. 34/1995 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 355/1995 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 1030/1998 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 404/2000 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 405/2000 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 98/2003 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 257/2003 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 358/2003 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 124/2007 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 28/2008 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 51/2008 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 176/2012. Úrskurður yfirskattanefndar nr. 183/2012 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 88/2014 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 96/2015 Úrskurður yfirskattanefndar nr. 185/2015 vi

9 1. Inngangur Ritgerð þessi fjallar um þær heimilu jafnt sem óheimilu aðferðir sem beitt er við úthlutanir, sem miða að því að færa fjármuni frá félögum og í hendur stjórnenda þeirra. Gengið er út frá því í ritgerð þessari að með hugtakinu úthlutun sé átt við þá háttsemi, þegar verðmæti félags færast úr eigu þess og í hendur stjórnenda þess. Hugtakið stjórnandi er hér notað í rúmri merkingu þess orðs þannig að undir það geti fallið allir þeir sem raunverulega koma að stjórnun einkahlutafélags burtséð frá skráðri stöðu þeirra innan félagsins. Í ritgerðinni verður leitast við að svara hvaða skilyrði samkvæmt lögum þurfa að vera fyrir hendi svo að úthlutun til stjórnenda einkahlutafélaga sé heimil. Ennfremur eru skoðaðar hvaða aðferðir sem teljast mættu óheimilar hafa verið reyndar og með hvaða árangri. Við þá skoðun verður litið til dómaframkvæmdar og úrskurða skattyfirvalda. Að lokum verður varpað ljósi á hvaða afleiðingar óheimilar úthlutanir kunna að hafa fyrir þann sem slíka háttsemi viðhefur. Umfjöllun ritgerðarinnar mun að mestu snúa að einkahlutafélögum, sbr. lög nr. 128/1994 um einkahlutafélög 1 og þá einkum að svokölluðum einmenningsfélögum. Með hugtakinu einmenningsfélag er átt við einkahlutafélag sem er í eigu eins einstaklings sem jafnframt skipar einn stjórn þess og er ennfremur framkvæmdastjóri þess. Með þessu er verið að fjalla um efnið frá öðru sjónarhorni en áður hefur verið gert. Þannig hafa fræðaskrif í félagarétti að langmestu leyti fjallað um hlutafélög, sbr. lög nr. 2/1995 um hlutafélög 2, en minna farið fyrir umfjöllun um einkahlutafélög jafnvel þrátt fyrir að um helmingur allra skráðra félaga á Íslandi í dag séu einkahlutafélög. 3 Þó verður einnig litið til dómaframkvæmdar og reglna er varða hlutafélög þegar að ástæða þykir til. Á hverju ári má ætla að gríðarlegir fjármunir fari frá félögum í hendur eigenda og annarra stjórnenda þeirra. Í langflestum tilfellum er væntanlega um að ræða lögmæta tilfærslu fjármuna, svo sem í formi arð- og launagreiðslna. Það hefur í för með sér að greidd eru af þeim opinber gjöld og allar upplýsingar eru uppi á borðum. Þó finnast svartir sauðir sem ákveða að spila ekki eftir reglunum. Þannig eru til ýmis dæmi um að stjórnendur nýti sér félög sín á ólögmætan hátt til einkanota, með því að ganga í fjármuni án heimildar, líkt og um þeirra persónulega fjármuni væri að ræða. Slíkt hefur í för með sér að engin opinber gjöld eru 1 Hér eftir ehfl. 2 Hér eftir hfl. 3 Hagstofa Íslands, Fjöldi skráðra fyrirtækja og félaga eftir rekstrarformum (Hagstofa Íslands) < fyrirtaeki fjoldi fyrirtaeki/fyr01002.px/ta ble/tableviewlayout1/?rxid=44fb11ad e-aad1-220d868f8f86> Skoðað 14. febrúar. 1

10 greidd af slíkum úttektum ásamt því að aðrir, sem standa fyrir utan félagið, eiga það í hættu að sitja eftir með sárt ennið, s.s. kröfuhafar þess. Til að reyna að koma í veg fyrir að menn freistist til að fara ólögmætar leiðir við úthlutanir hafa verið settar reglur um það við hvaða kringumstæður úthlutanir eru leyfilegar. Er jafnframt að finna í lögum ákvæði um hvernig endurheimt ólögmætra úthlutuna skuli fara fram og eftir atvikum hvernig skuli refsa þeim sem þær framkvæma. Mun uppbygging ritgerðarinnar vera í samræmi við markmið hennar, en stuðst er í grófum dráttum við eftirfarandi skipulag. Í öðrum kafla verður fjallað almennt um félög í atvinnurekstri. Þannig verður umfjöllun um þær meginreglur sem gilda um slík félög, þ.e. sjálfstæði félaga og takmarkaða ábyrgð þeirra. Í þriðja kafla verður félagaformið einkahlutafélag, sem hér er til umfjöllunar, skýrt nánar. Fjallað verður um sögulega þróun hlutafélaga, samanburð hlutafélaga og einkahlutafélaga og stöðu einkahlutafélaga nú á tímum. Þá verður ennfremur litið nánar á hverjir það eru sem teljast vera stjórnendur einkahlutafélags. Því næst verður í fjórða kafla fjallað um þær leiðir sem lög tiltaka að séu heimilar við úthlutun verðmæta úr félögum til stjórnenda. Þar er fyrst og fremst átt við þær þrjár leiðir sem lögfestar eru í 73. gr. ehfl. Um er að ræða arðgreiðslur, lækkun hlutafjár eða með félagsslitum. Aðrar lögmætar leiðir eru þó tiltækar og verður einnig fjallað um þær. Umfjöllun fimmta kafla mun snúa að þeim aðferðum við úthlutun sem tiltekið er í lögum að séu óheimilar eða sem dómstólar hafa staðfest að séu ólögmætar. Hér er m.a. um að ræða óheimilar arðgreiðslur, ólögmæt lán til stjórnenda og duldar úthlutanir. Þar á eftir verður í sjötta kafla fjallað um endurheimt verðmæta í kjölfar óheimila úthlutana og þær afleiðingar sem af geta hlotist. Felst endurheimt öðru fremur í leiðréttingu, s.s. í formi endurgreiðslu, endurákvörðunar skatts eða riftun úthlutunar í kjölfar gjaldþrots. Þá verður einnig fjallað viðurlög vegna ólögmætar úthlutana, þ.e. þegar um er að ræða refsiverða háttsemi sem varðar við almenn hegningarlög. Mun umfjöllun verða skipt niður eftir réttarsviðum, þ.e.a.s. útfrá reglum skattaréttar, gjaldþrotaréttar, refsiréttar og félagaréttar. Ályktun og lokaorð eru síðan tekin saman í sjöunda kafla. 2

11 2. Almennt um félög í atvinnurekstri 2.1. Val á rekstrarformi Eitt af því sem að einkennir lýðræðisríki er mikill fjöldi félaga og umfangsmikil starfsemi þeirra. 4 Með hugtakinu félag er átt við hvers konar varanlega samvinnu einstaklinga og/eða lögaðila um ákveðinn tilgang, sem stofnað er til af fúsum og frjálsum vilja með einkaréttarlegum löggerningi, að jafnaði með gagnkvæmum samningu tveggja eða fleiri aðila. 5 Ástæður þess að menn ákveða að stofna félag geta verið margvíslegar. Algengast er að menn hyggist hefja atvinnurekstur og kjósi að stofna félag utan um þann rekstur. Ef verið er að stofna félag utan um atvinnurekstur þarf að hafa í huga umfang og áhættustig rekstursins. Þau atriði sem helst er litið til er fyrst og fremst hvernig ábyrgð eigenda á skuldbindingum félagsins er háttað, hvernig skattlagning félagsins er og hvaða reglur gilda um úthlutun fjármuna til eigenda. Auk þess þarf að hafa í huga hversu margir félagsmenn munu koma til með að eiga hlut í félaginu. Þegar að því kemur að menn kjósa að stofna félag koma ýmsar leiðir til greina. Þannig eru hér á landi að finna þó nokkrar tegundir rekstrarforma sem hægt er að velja úr. Með rekstrarformi fyrirtækis er venjulega átt við hvaða reglur gilda um ábyrgð eigenda þess á skuldum fyrirtækisins. 6 Þannig bera félagsmenn ábyrgð á skuldum félagsins með öllum eignum sínum ef um er að ræða félag með ótakmarkaða ábyrgð. Má þar til dæmis nefna sameignarfélög og samlagsfélög. Í félögum með takmarkaðri ábyrgð, s.s. hluta- og einkahlutafélögum, er ábyrgð félagsmanna á skuldum félagsins bundin tiltekinni fjárhæð. 7 Félög með takmarkaðri ábyrgð eru umfjöllunarefni þessarar ritgerðar Sjálfstæð lögpersóna Ekki er undarlegt að margir telji að félög séu aðeins framlenging á þeim mönnum sem standa að baki þeim og að jafnvel sé óþarfi að skilja þar á milli. Þannig er um að ræða tilbúinn lögaðila undir stjórn eigenda og stjórnar þess. Þá þarf að auki einhver maður eða menn, af augljósum ástæðum, að taka ákvarðanir fyrir hönd félagsins. Þrátt fyrir að málum sé háttað á þennan veg breytir það því þó ekki að félagið sjálft telst sjálfstæð lögpersóna og er rétthæft. Er með því átt við að félagið sjálft á réttindi og ber skyldur á sama hátt og ef um lögráða einstakling væri að ræða. 8 Hlutafélög eru þannig meðhöndluð sem persónur að lögum eða 4 Áslaug Björgvinsdóttir, Félagaréttur (Bókaútgáfa Codex 1999) Sama heimild Ingvar Sverrisson, Einkahlutafélög (Bókaklúbbur atvinnulífsins 2001) Áslaug Björgvinsdóttir, Félagaréttur (Bókaútgáfa Codex 1999) Stephen Griffin, Company Law: Fundamental Principles (4. útg., Pearson Education 2006) 1. 3

12 juridískar persónur. 9 Má þannig nefna sem dæmi að félag getur verið aðili að dómsmáli og ber skylda til að greiða opinber gjöld í eigin nafni. Að sama skapi getur félagið verið skaðabótaskylt og borið refsiábyrgð. 10 Þá er félagið ekki háð eigendum sínum í þeim skilningi að ef eigandinn deyr eða ákveður að selja hluti sína lifir félagið áfram engu að síður. 11 Reglan um að líta beri á félög sem sjálfstæðar lögpersónur er ein af grundvallarreglum félagaréttarins. 12 Í reglunni felst auk framangreinds að eign eiganda félags takmarkast við hluti í því. Eigandi félags á því ekki sjálfar eignir félagsins. Staðfestingu á þessari reglu má meðal annars sjá í dómi Hrd. 4. október 2001 nr. 138/2001 (Sala á skipi). Hrd. 4. október 2001 nr. 138/2001 (Sala á skipi): Málavextir voru þeir að Ó var vélstjóri á fiskiskipi í eigu Ú hf. Eigendur Ú hf. ákváðu að skipta félaginu upp í tvö félög, þ.e. Ú hf. og Ú ehf., og var umrætt fiskiskip meðal þeirra eigna er komu í hlut Ú ehf. Í kjölfarið voru öll hlutabréf í Ú ehf. seld G. Ó taldi sig af þessu tilefni geta krafist lausnar úr skipsrúmi sínu og kaups í sex mánuði samkvæmt 3. mgr., sbr. 2. mgr. 22. gr. sjómannalaga. Hæstiréttur taldi að yfirfærslu skipsins til hins nýja félags yrði ekki jafnað við sölu þess til annars innlends útgerðarmanns, sbr. 2. mgr. 22. gr. Sölu hlutabréfa í útgerðarfélagi yrði heldur ekki jafnað til sölu skips í merkingu ákvæðisins, enda yrði ekki breyting á eignaraðild að skipi við sölu hlutabréfa í þeim lögaðila sem væri eigandi skipsins. Kröfu Ó var hafnað enda væri Ú ehf. enn eigandi skipsins jafnvel þótt nýjir eigendur væru að félaginu. Hugmyndin um að líflaus hlutur eða félagsskapur geti átt réttindi og borið skyldur er eldri en hugmyndir og löggjöf um hlutafélög. Það elsta sem við þekkjum úr okkar sögu er kirkjan og ýmsar stofnanir henni tengdar. 13 Það var hins vegar ekki fyrr en árið 1897 að dómur bresku lávarðadeildarinnar staðfesti meginregluna um félög sem sjálfstæðar lögpersónur. Var það gert í frægu máli Salomon v Salomon & Co 14 Komst rétturinn að þeirri niðurstöðu í málinu að hlutafélög og hluthafi teljist vera tveir aðskildir aðilar að lögum, sem ekki skuli leggja að jöfnu nema við sérstakar aðstæður. 15 Miklir hagsmunir felast í reglunni um félag sem sjálfstæða persónu að lögum. Hagsmunir eiganda eru líklega mestir og felast sérstaklega í reglunni um takmarkaða ábyrgð sem um verður fjallað í næsta kafla. Hagsmunaaðilar eru þó ekki aðeins eigendur félagsins, heldur einnig t.a.m. kröfuhafar, viðsemjendur, starfsmenn og hið opinbera. Eigendur félaga 9 Páll Skúlason, Hlutafélög á Íslandi og hlutafélagalög (1993) 4 Tímarit lögfræðinga 27, Áslaug Björgvinsdóttir, Félagaréttur (Bókaútgáfa Codex 1999) Robert W. Hamilton, The law of corporations (5. útg., West group 2000) Paul Davies, Principles of modern company law (8. útg., Sweet & Maxwell 2008) Páll Skúlason, Hlutafélög á Íslandi og hlutafélagalög (1993) 4 Tímarit lögfræðinga 27, AC. 1897, nr Paul Davies, Principles of modern company law (8. útg., Sweet & Maxwell 2008) 34; Sagði þannig einn dómara málsins, Lord Macnaghten, í niðurstöðu sinni: The company is at law a different person altogether from its subscribers. 4

13 verða því að haga lögskiptum sínum við félag með hliðsjón af hagsmunum félagsins sjálfs og allra framangreindra hagsmunaaðila. Skráning hluta- og einkahlutafélags í fyrirtækjaskrá er skilyrði fyrir því að það öðlist rétthæfi. Er slíkt skilyrði lögfest í 14. og 15. gr. hfl. og 9. og 10. gr. ehfl Takmörkuð ábyrgð Félögum er sem áður segir oft skipt í flokka eftir því hvernig ábyrgð eigenda þeirra á skuldbindingum félagsins er háttað. Það sem greinir hlutafélög og einkahlutafélög frá flestum öðrum félagaformum er takmörkuð ábyrgð félagsmanna. Hefur reglunni um takmarkaða ábyrgð félagsmanna verið lýst sem hornsteini og grundvelli hlutafélagaformsins. 16 Hafa menn gengið svo langt að segja að hugmyndin um takmarkaða ábyrgð félaga sé stærsta einstaka uppfinning síðari tíma. 17 Það að félag hafi takmarkaða ábyrgð þýðir að kröfuhafar félagsins geta eingöngu gengið að eignum félagsins sjálfs en ekki að eignum félagsmanna. Með öðrum orðum bera hluthafar ekki persónulega ábyrgð á skuldbindingum félagsins. 18 Er því í raun rangnefni að segja að félögin hafi takmarkaða ábyrgð þegar það er í raun ábyrgð hluthafa sem er takmörkuð. 19 Reglan um takmarkaða ábyrgð er nátengd þeirri meginreglu félagaréttar að hlutafélag sé sjálfstæð lögpersóna sem fjallað var um hér að ofan. Hefur því þannig verið haldið fram að það leiði af þeirri staðreynd að hlutafélag sé sjálfstæð lögpersóna að hluthafar þess séu ekki ábyrgir fyrir skuldum félagsins. 20 Reglu um takmarkaða ábyrgð hlutafélaga hefur verið að finna í hérlendum hlutafélagalögum allt frá setningu fyrstu hlutafélagalaganna nr. 77/1921. Ekki voru allir sáttir með tilkomu takmarkaðrar ábyrgðar í íslenskan rétt. Sagði þannig fræðimaðurinn Ólafur Lárusson í grein sem hann skrifaði í tilefni af setningu fyrstu hlutafélagalaganna, að takmörkuð ábyrgð gerði menn fyrst og fremst kærulausari. Átti hann þar bæði við hluthafa og stjórnendur félagsins. Sagði Ólafur ennfremur að takmörkuð ábyrgð væri freisting fyrir menn til þess að reyna að velta sínum eigin vandræðum yfir á aðra. 21 Þrátt fyrir þessa skoðun sína tókst Ólafi ekki að telja mönnum trú um að falla frá lögleiðingu takmarkaðrar ábyrgðar. 16 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) Nicholas Murrey Butler, Why Should We Change Our Form of Goverment? (C. Scribner's sons 1912) 82. Nicholas Butler þáverandi forseti Columbia háskólans í Bandaríkjunum lét þessi orð falla í ræðu sem hann hélt árið Sagði hann ennfremur að gufa og rafmagn væru ekki einu sinni jafn mikilvægar uppfinningar. 18 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélög, einkahlutafélög og fjármálamarkaður (Hið íslenska bókmenntafélag 2010) Paul Davies, Introduction to company law (OUP 2002) 10, Paul Davies, Principles of modern company law (8. útg., Sweet & Maxwell 2008) Ólafur Lárusson, Hlutafélög og hlutafélagalög á Íslandi (1922) 1 Tímarit lögfræðinga og hagfræðinga 1, 8; 9. 5

14 Þannig er takmörkuð ábyrgð félaga staðreynd enn þann dag í dag. Reglan um takmarkaða ábyrgð er nú lögfest í 2. mgr. 1. gr. hfl. og í 1. mgr. 1. gr. ehfl. Í síðarnefndu greininni segir síðan að með einkahlutafélagi sé átt við félag þar sem enginn félagsmanna beri persónulega ábyrgð á heildarskuldbindingum félagsins. Reglan um takmarkaða ábyrgð hefur afar mikla þýðingu fyrir hluthafa. Fari félagið í gjaldþrot er versta mögulega niðurstaðan fyrir hluthafa að þeir tapi þeim fjármunum sem þeir hafa lagt í fjárfestingu á hlutum í félaginu. 22 Reglan hefur líka áhrif á hinn veginn, þ.e.a.s. ef hluthafi verður gjaldþrota geta kröfuhafar hans ekki gengið að eignum félagsins, heldur aðeins að hlut hans í félaginu. 23 Reglan hefur þá ennfremur jákvæð áhrif fyrir aðra. Stjórnarmenn, framkvæmdastjóri og aðrir á vegum félags með takmarkaða ábyrgð njóta einnig góðs af reglunni. Fari félagið í gjaldþrot bera þessir aðilar að jafnaði ekki persónulega ábyrgð á skuldbindingum félagsins. Takmörkun ábyrgðar hluthafa við hlut þeirra er því þó ekki til fyrirstöðu að bæði hluthafar og stjórnendur geti bakað sér persónulega skaðabótaábyrgð gagnvart bæði félaginu sjálfu, gagnvart einstökum hluthöfum eða gagnvart öðrum. Á sama hátt geta hluthafar og stjórnendur bakað sér refsiábyrgð vegna ákvarðanna sinna fyrir félagið. 24 Með fyrirkomulaginu um takmarkaða ábyrgð er dregið úr áhættu hluthafa á kostnað kröfuhafa. 25 Algengt er að kröfuhafar verji sig gegn takmarkaðri ábyrgð hlutafélagalaga að nokkru leyti með persónulegri ábyrgð hluthafa eða veðum í eignum þeirra eða annarra. Slíkt er í raun oftast gert. Athuga þarf þó að hluthafa væri óheimilt að undirgangast almenna ábyrgð á öllum skuldbindingum félagsins. Slíkt væri ekki samrýmanlegt 2. mgr. 1. gr. hfl. og 1. mgr. 1. gr. ehfl. Persónuleg ábyrgð ákveðins hluthafa vegna allra skuldbindinga félagsins við tiltekinn kröfuhafa væri þó heimil. 26 Eins og áður segir er staða kröfuhafa vegna takmarkaðrar ábyrgðar oft veik. Hagsmunir kröfuhafa eru þó settir framar hagsmunum hluthafa ef til greiðsluvandræða hjá félaginu kemur. Reynir þannig oftast á regluna um takmarkaða ábyrgð þegar fjárhagsleg staða félags er orðin slæm. Fari félagið síðan í gjaldþrot gengur krafa kröfuhafa við félagið framar kröfu hluthafa um endurgreiðslu hlutafjár, samkvæmt ákvæðum laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Breytir það því þó ekki að í fæstum tilfellum fæst krafa að fullu efnd við 22 Paul Davies, Principles of modern company law (8. útg., Sweet & Maxwell 2008) R. Kraakman, J. Armour, P. Davies o.fl., The anatomy of corporate law (2. útg., OUP 2009) 9, Stefán Már Stefánsson, Hlutafélög, einkahlutafélög og fjármálamarkaðir (Hið íslenska bókmenntafélag 2010) Paul Davies, Introduction to company law (OUP 2002) 60, Stefán Már Stefánsson, Hlutafélög, einkahlutafélög og fjármálamarkaðir (Hið íslenska bókmenntafélag 2010) 67. 6

15 gjaldþrot og verða kröfuhafar að meginstefnu til að sæta þeirri hagsmunaskerðingu bótalaust. Geta þeir þannig almennt ekki fengið kröfu sinni fullnustað á hendur hluthöfum félagsins eða fyrirsvarsmönnum. 3. Almennt um hlutafélög Söguleg þróun hlutafélaga Samhliða iðnbyltingunni í vesturlöndum á 17. og 18. öld fóru að þróast ný fyrirtækjaform, þ.e. verslunarfélög, iðnfyrirtæki og verksmiðjufyrirtæki. Á þessum tíma voru afskipti hins opinbera af þessum fyrirtækjum mikil. Fólust afskiptin einkum í leyfisveitingum, takmörkunum á frjálsri samkeppni og öðrum verndarráðstöfunum. Var það við þessar aðstæður, undir handleiðslu ríkisvaldsins, sem hlutafélagaformið þróaðist og varð til. Taldist félagaréttur af þeim sökum upprunalega til opinbers réttar. Með tímanum minnkuðu ríkisafskipti og á 19. öld fóru hlutafélög lík þeim sem í dag starfa fyrst að sjást. Var um að ræða félög með aðgengi almennings að hlutafé og hlutabréf voru í dreifðri eigu og framseljanleg. Engu að síður voru afskipti stjórnvalda enn til staðar í talsverðum mæli í formi leyfisveitinga frá hinu opinbera allt fram í byrjun 20. aldar, þegar opinber skráning var oftast nær látin duga við stofnun. 28 Í kjölfar þess að ríkisafskipti minnkuðu og stofnun hlutafélaga var gerð aðgengilegri og einfaldari fór slíkum félögum að fjölga hratt. Kallaði þessi fjölgun félaga á lagasetningu. Fyrstu lög sem sett voru og tóku að einhverju leyti til hlutafélaga voru the Bubble Act í Bretlandi árið Sú löggjöf var þó sett til að banna stofnun hlutafélaga og því varla hægt að segja að þau hafi verið fyrstu hlutafélagalögin. Nokkru fyrir setningu laganna höfðu nokkur stór hlutafélög í Bretlandi orðið gjaldþrota og var álit manna á hlutafélögum því ekki mikið á þessum tíma. Þannig skrifaði hagfræðingurinn Adam Smith í fræga bók sína Wealth of Nations árið 1776 að hlutafélög væru afturför frá einstaklingsrekstri þar sem menn myndu aldrei gæta jafn vel að peningum annarra eins og ef um þeirra eigin væri að ræða. 29 Fyrstu lögin sem kalla mætti hlutafélagalög, Joint stock Companies Act, voru lögfest í Bretlandi árið Á Norðurlöndunum riðu Svíar fyrstir á vaðið og tóku sín fyrstu hlutafélagalög í gagnið árið Finnar komu næstir árið 1895 og Norðmenn árið Í Danmörku voru 27 Þegar í þessum kafla er talað um hlutafélög átt bæði við hluta- og einkahlutafélög nema annað sé tekið fram. 28 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (W. Strahan and T. Cadell 1776) Bindi V, mgr

16 ekki sett hlutafélagalög fyrr en árið 1917 þegar lög nr. 488/1917 voru lögfest. 30 Hér á landi voru fyrstu lög um hlutafélög lögfest með lögum nr. 77/1921. Fyrirmynd þeirra voru dönsku lögin frá 1917 sem þóttu þó frekar ófullkomin. 31 Giltu þau lög nær óbreytt allt til ársins 1978 þegar lög nr. 32/1978 voru sett. 32 Með breytingarlögum nr. 137/1994 sem lögfest voru í kjölfarið á inngöngu Íslands í Evrópska Efnahagssvæðið var eldri lögum um hlutafélög breytt og þeim gefið nýtt heiti, nr. 2/1995. Samhliða því voru lögfest lög um nýtt félagaform, einkahlutafélög, með lögum nr. 138/1994. Ástæða nýrrar löggjafar um hlutafélög og nú einkahlutafélög var sem fyrr segir einkum innganga Íslands í EES stuttu áður. Með aðild Íslands að EES skuldbatt íslenska ríkið sig þannig til að laga íslenska löggjöf að þeim reglum sem giltu á svæðinu, innan ákveðins tíma. 33 Ein af þeim nýjungum sem fylgdu breytingum á hlutafélagalöggjöfinni með inngöngu Íslands í EES var tilkoma einkahlutafélaga. Í EES rétti er gerður greinarmunur á því hvort hlutafélög eru stór eða lítil. Ekki eru þó nákvæmar reglur um hvernig flokkun þessari skuli háttað og er slíkt ákvörðunarvald sett í hendur hvers aðildarríkis. Þrátt fyrir þessa flokkun eftir stærð er ekki gerð skylda um að sjálfstæð lög séu sett um hvert félagaform. Flest aðildarríki EES hafa þó farið þá leið sem farin var hér í landi og sett lög um hlutafélög annars vegar og einkahlutafélög hins vegar. Við samningu ehfl. og hlfl. var litið til Danmerkur. Með því móti var unnt að ná því markmiði að samræma íslenska hlutafélagalöggjöf að hlutafélagareglum EES Samanburður á hlutafélögum og einkahlutafélögum Einkahlutafélag er ekki nýtt félagsform heldur miklu fremur hliðstæða eða angi af hlutafélagaforminu. Sem félagaform er það í grundvallaratriðum sambærilegt hlutafélagi. 35 Reglur er varða skattlagningu, arðgreiðslur og fleira eru þannig að mestu sambærilegar. Af 1. gr. hfl. verður ráðið að hlutafélag er félag þar sem félagsmenn hafa innt af hendi tiltekið stofnfé, að lágmarki fjórar milljónir króna, sem er skipt í tvo eða fleiri hluti og enginn félagsmanna ber persónulega ábyrgð á heildarskuldbindingum félagsins umfram þá fjárhæð sem hann hefur innt af hendi fyrir sinn hlut. Hlutabréf eru gefin út sem sönnunargögn fyrir hlut hluthafa í félaginu. Hlutabréf eru verðbréf og gilda reglur um viðskiptabréf um framsal 30 P. Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret (11. útg., Jurist-og Økonomfurbundets Forlag 2010) Ólafur Lárusson, Hlutafélög og hlutafélagalög á Íslandi (1922) 1 Tímarit lögfræðinga og hagfræðinga 1, Páll Skúlason, Hlutafélög á Íslandi og hlutafélagalög (1993) 4 Tímarit lögfræðinga Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) 25, Sama heimild Ingvar Sverrisson, Einkahlutafélög (Bókaklúbbur atvinnulífsins 2001) 15. 8

17 þeirra og veðsetningu nema annað sé skýrt tekið fram í bréfunum sjálfum. Hlutafélög eru skráningarskyld og verða við skráningu lögaðilar. 36 Einkahlutafélög má skilgreina á sama veg og hlutafélög nema þar þarf ekki að skipta hlutafé niður heldur er unnt að stofna einkahlutafélag eins hluthafa sem þar með nýtur þeirra forréttinda að takmarka ábyrgð sína á þeirri starfsemi sem rekin er í nafni félagsins. Stjórnkerfi einkahlutafélaga getur þannig verið mjög einfalt ef um félag eins manns er að ræða, ólíkt hlutafélögum. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. ehfl. er stofnfé einkahlutafélags lögbundið og skal að lágmarki nema fimm hundruð þúsund krónum. Ólíkt því sem gildir um hlutabréf í hlutafélögum eru hlutir í einkahlutafélögum ekki verðbréf og gilda reglur um viðskiptabréf ekki um viðskipti með þá. Líkt og hlutafélög eru einkahlutafélög skráningarskyld og verða þau lögaðilar við skráningu í hlutafélagaskrá, sbr. 1. mgr. 10. gr. ehfl. 37 Einkahlutafélög eru jafnan mun einfaldari í sniðum en hlutafélög og henta því sérstaklega vel minni atvinnustarfsemi eða samstarfi fárra aðila. Kosturinn við að hafa tvenn aðskilin lög um hlutafélagsform er einkum sá að almennt er gleggra fyrir stjórnendur að hafa aðskilin lög við ákvörðunartöku, heldur en að hafa ein lög og þurfa að meta í hvert skipti hvaða lagagrein eigi við um tiltekið hlutafélagsform. Við lagabreytingar á hlutafélagalögum og setningu nýrra laga um einkahlutafélög árið 1994 var ákveðið að hafa lögin mjög lík. Ástæðan fyrir því var einkum sú að ekki þótti fært að hafa lögin um einkahlutafélög einfaldari í þeim skilningi að réttarvernd hluthafa og viðskiptamanna einkahlutafélagsins væri með einhverjum hætti umtalsvert lakari en þegar um hlutafélög er að ræða. 38 Lög um einkahlutafélög eru þó að ýmsu leyti einfaldari. Skýrist það að hluta til af því að sú evrópska hlutafélagalöggjöf sem innleidd var í kjölfar inngöngu Íslands í EES fjallar aðeins að litlu leyti um einkahlutafélög. Hefur þannig löggjafinn meira svigrúm til lagasetningar um einkahlutafélög. 39 Auk þeirra atriða sem hér hafa verið nefnd um muninn á hlutafélögum og einkahlutafélögum má nefna fleiri atriði. Þannig þarf einungis helmingur hlutafjár að vera greiddur til félagsins fyrir skráningu í hlutafélögum en allt hlutafé í einkahlutafélögum. Ekki er skylda að ráða framkvæmdastjóra í einkahlutafélögum en gerð er krafa um einn til þrjá í hlutafélögum. Að sama skapi skal stjórn hlutafélaga skipuð í það minnsta þremur stjórnarmönnum en í einkahlutafélögum er heimilt að stjórn sé einungis skipuð einum manni. Að lokum má nefna að ekki er skylda til að halda hluthafafundi í einkahlutafélögum eins 36 Áslaug Björgvinsdóttir, Félagaréttur (Bókaútgáfa Codex 1999) Sama heimild Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) P. Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret (11. útg., Jurist-og Økonomfurbundets Forlag 2010) 97. 9

18 manns heldur nægir að halda gerðarbók. Í hlutafélögum er aftur á móti skylt að halda reglulega hluthafafundi og er það eini vettvangur hluthafa til að beita réttindum sínum. Ekki er hér um tæmandi talningu að ræða en þó flest nefnt sem skilur á milli reglna um hlutafélög og einkahlutafélög Staða einkahlutafélaga nú á tímum Við setningu laga um einkahlutafélög var markmið löggjafans meðal annars að innleiða nýtt félagaform sem væri valkostur fyrir þá sem ráku rekstur sinn í eigin nafni í formi einstaklingsrekstrar eða einkafirma sem þá var algengt. Löggjöfinni var ætlað að hvetja menn til að setja rekstur sinn í einkahlutafélag og þannig auka áhættu í rekstrinum í skjóli takmarkaðrar ábyrgðar. Til að ná enn frekar þessu markmiði stjórnvalda, var yfirfærsla úr einkafirma og í einkahlutafélag gerð skattfrjáls með lögum nr. 133/2001 að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. 40 Er slíka reglu nú að finna í 56. gr. tekjuskattslaga nr. 90/ Ein helsta ástæða þess að menn sjá sér hag í því að færa rekstur sinn í einkahlutafélag er fólgin í skattlagningu. Hagræði manna við það að færa sig úr einkafirma yfir í einkahlutafélag fer þó eftir aðstæðum hverju sinni. Helgast það þannig af tekjum, eignum og ýmsum öðrum þáttum hver hin endanlega skattálagning verður. 42 Þannig er 20% fjármagnstekjuskattur á arð af rekstri einkahlutafélaga, sbr. 1. mgr. 71. gr. TSL, en af hagnaði sem kemur af einkafirma er greiddur tekjuskattur og útsvar. Þannig getur skatturinn orðið allt að 46% af hagnaði einstaklingsreksturs, sbr. 1. mgr. 66. gr. TSL. Þetta markmið löggjafans að fjölga einkahlutafélögum á kostnað einstaklingsreksturs virðist hafa náðst. Þannig voru félög í einstaklingsrekstri árið en í árslok 2016 voru þau Ef aftur á móti einkahlutafélög eru skoðuð sést að þeim fjölgar úr árið í það að vera í árslok Ásmundur G. Vilhjálmsson, Skattur á fyrirtæki (Skattvís slf. 2003) Hér eftir TSL. 42 Alþt , A-deild, þskj mál, Hagstofa Íslands, Fjöldi skráðra fyrirtækja og félaga eftir rekstrarformum (Hagstofa Íslands) < fyrirtaeki fjoldi fyrirtaeki/fyr01004.px/ta ble/tableviewlayout1/?rxid=44fb11ad e-aad1-220d868f8f86> Skoðað 14. febrúar Hagstofa Íslands, Fjöldi skráðra fyrirtækja og félaga eftir rekstrarformum (Hagsofa Íslands) < fyrirtaeki fjoldi fyrirtaeki/fyr01002.px/ta ble/tableviewlayout1/?rxid=44fb11ad e-aad1-220d868f8f86> Skoðað 14. febrúar Hagstofa Íslands, Fjöldi skráðra fyrirtækja og félaga eftir rekstrarformum (Hagstofa Íslands) < fyrirtaeki fjoldi fyrirtaeki/fyr01004.px/ta ble/tableviewlayout1/?rxid=44fb11ad e-aad1-220d868f8f86> Skoðað 14. febrúar Hagstofa Íslands, Fjöldi skráðra fyrirtækja og félaga eftir rekstrarformum (Hagsofa Íslands) < fyrirtaeki fjoldi fyrirtaeki/fyr01002.px/ta ble/tableviewlayout1/?rxid=44fb11ad e-aad1-220d868f8f86> Skoðað 14. febrúar

19 Þrátt fyrir að einkahlutafélög hafi í upphafi verið hugsuð sem valkostur fyrir smærri rekstur eða rekstur fárra aðila hefur annað orðið raunin. Eru í dag rekin stór fyrirtæki á íslenskan mælikvarða með fjölda hluthafa á þessu félagaformi. Af 100 stærstu fyrirtækjum landsins eru þannig 39 einkahlutafélög. 47 Sjálfsagt eru þó hluti þeirra fjölskyldufyrirtæki eða í eigu eins hluthafa. Athyglisvert er að skoða fjölda einkahlutafélaga og vinsældir þess félagaforms hér á landi samanborið við nágrannalöndin. Í árslok 2016 voru Íslendingar Var þannig ca. eitt einkahlutafélag á hverja 9,8 einstaklinga á Íslandi í lok árs Í Danmörku voru í lok árs einkahlutafélög (ApS) en íbúafjöldi Var þannig ca. eitt einkahlutafélag á hverja 64,2 einstaklinga í Danmörku. Í Noregi voru í árslok 2015 skráð einkahlutafélög (ASA). 51 Íbúafjöldi í Noregi var þá manns. 52 Var því ca. eitt einkahlutafélag á hverja 25,7 einstaklinga í Noregi. Ekki er gott að segja til um hvað veldur þessum mikla fjölda af einkahlutafélögum hér á landi samanborið við nágrannalönd okkar. Hugsast getur að það skýrist af skatta- og viðskiptaumhverfinu og hvað stofnkostnaður við einkahlutafélög er tiltölulega lítill hér á landi. Eins er enn töluvert um að rekstur félaga, sérstaklega í Danmörku, sé í formi einkafirma sem er á undanhaldi hér á landi eins og áður segir Stjórnendur einkahlutafélaga Til þess að félag sé starfhæft þurfa einhverjir einstaklingar að vera í fyrirsvari fyrir það og fara með málefni þess. Af þeim sökum kveða einkahlutafélagalög á um að í einkahlutafélögum skuli vera mismunandi stjórnareiningar sem skipaðar séu einstaklingum, sem annast stjórn félagsins og starfsemi þess út á við. 53 Hver stjórnareining hefur tiltekið verksvið í einkahlutafélögum. Unnt er að greina á milli þeirra verkefna sem eru stefnumótandi, þeirra sem lúta að ákvörðunum og framkvæmd og loks þeirra sem snúa að 47 Keldan, Listi Keldunnar yfir stærstu fyrirtæki landsins (Keldan) < Skoðað 14. febrúar Hagstofa Íslands, Mannfjöldinn á 4. ársfjórðungi 2016 (Hagstofa Íslands, 30. janúar 2017) < Skoðað 14. febrúar Danmarks Statistik General enterprise statistics by unit, form of organisations, industry (DB07 10-grouping) and time (Danmarks Statistik) < Skoðað 14. febrúar Danmarks Statistik Population figures from the censuses by national part and time (Danmarks Statistik) < Skoðað 14. febrúar Statistisk sentralbyrå, Enterprises, 1 January 2015 (Statistisk sentralbyrå) < Skoðað 14. febrúar Statistisk sentralbyrå, Population and population changes, 2016, estimated figures < Skoðað 14. febrúar Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013)

20 eftirliti. 54 Samkvæmt ehfl. getur stjórnkerfi einkahlutafélags verið byggt upp af þremur mismunandi stjórnareiningum, þ.e. hluthafafundi, stjórn og framkvæmdastjóra. Ekki er þó lagaskylda að hafa framkvæmdastjóra í einkahlutafélögum, sbr. orðalag 1. mgr. 41. gr. ehfl.. Þá er í svokölluðum einyrkjafélögum, þ.e. einkahlutafélögum í eigu eins aðila ekki skylda til að halda hluthafafund, sbr. 2. mgr. 55. gr. ehfl. Lög um einkahlutafélög kveða á um valdsvið stjórnareininganna og þannig um skiptingu verkefna og tengsl þeirra innbyrðis. Þrátt fyrir að verkaskipting í einkahlutafélögum sé lögákveðin er ekki þar með sagt að verkefni hverrar einingar um sig séu tæmandi talin og að þær starfi að sínum málefnum án afskipta hver af annarri. Þvert á móti gera lögin ráð fyrir að störf eininganna samtvinnist þannig að sumar hafa eftirlit með hinum eða að þær vinni saman. 55 Stjórnkerfi einkahlutafélaga geta verið mismunandi eftir félögum enda eðlilegt þar sem þau geta verið mjög ólík bæði hvað varðar hlutverk og starfsemi. Í framkvæmd er þannig mjög mismunandi hversu einstaka stjórnareiningar eru virkar við stjórn félagsins. 56 Koma þá til atriði líkt og hvort að framkvæmdastjóri sé jafnframt stjórnarmaður og hvort fyrirtækið er stórt eða smátt. Þá hefur eignarhald í einkahlutafélögum mikið að segja um hvernig þeim er stjórnað. Sé þannig um að ræða félag í meirihluta eigu eins aðila eða að fullu, getur sá aðili beitt sér á afgerandi hátt hvort sem er á hluthafafundum eða með því að vera jafnframt í stjórn og jafnvel framkvæmdastjóri. Hægt er að fella ýmsa þá sem tengjast einkahlutafélögum undir hugtakið stjórnandi. Stjórnarmenn og framkvæmdastjóri félags myndu í öllum tilvikum teljast til stjórnenda félags og eru svokallaðir de jure stjórnendur. Slíkur stjórnandi er sá stjórnandi sem fengið hefur stjórnunarstöðu sína með lögformlegum hætti, sbr gr. ehfl. Slíkur stjórnandi er skráður hjá hlutafélagaskrá og ber þar af leiðandi þær skyldur og réttindi sem stöðunni fylgja og lög segja til um. 57 Fleiri aðilar geta eftir atvikum einnig talist stjórnendur. Eru þannig stundum til staðar de facto stjórnendur í einkahlutafélögum. Slíkur stjórnandi er aðili sem ekki er formlega kosinn sem stjórnandi en hagar sér þó sem slíkur og er þannig stjórnandi í reynd. Tekur slíkur stjórnandi þannig ákvarðanir og framkvæmir verkefni sem falla undir valdsvið skráðra stjórnenda. Stjórnandi í reynd fer ekki leynt með að hann stjórni í raun félaginu. Getur þannig 54 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) Sama heimild. 56 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélög, einkahlutafélög og fjármálamarkaður (Hið íslenska bókmenntafélag 2010) Sue McLaughlin, Unlocking company law (2. útg., Routledge 2013)

21 verið að hann titli sig sem forstjóri eða framkvæmdastjóri þrátt fyrir að vera hvergi skráður sem slíkur á skráningarskjölum félagsins. 58 Í einkahlutafélögum, sérstaklega í eigu fárra aðila má ímynda sér að hluthafar hagi sér oft sem slíkir stjórnendur. Að lokum má nefna svokallaða skuggastjórnendur sem auga manna hafa beinst að á undanförnum árum. Hugtakið skuggastjórnandi var fyrst lögfest í The Companies Act 1985 í breskum rétti. Þar var skuggastjórnandi skilgreindur sem sá aðili sem færi með raunveruleg völd yfir skráðri stjórn félags. Um væri að ræða einhvern einstakling sem skráð stjórn félags fylgdi í einu og öllu. Það þarf ekki að vera þannig að skuggastjórnandi sé meðvitaður um að hann sé slíkur. Það sem aðskilur skuggastjórnendur frá de facto stjórnendum er að þeir síðarnefndu haga sér opinberlega sem stjórnendur félags. Í kjölfar fjármálahrunsins fór umfjöllun um skuggastjórnendur að aukast hér á landi. Í ljós kom að í mörgum félögum virtust skuggastjórnendur, oftast nær stórir hluthafar eða kröfuhafar, í raun hafa stjórnað félögunum. Sérstaklega kom slíkt bersýnilega í ljós í aðdraganda fjármálahrunsins þegar að ráðamenn héldu fundi með hluthöfum í stóru bönkunum þrátt fyrir að þeir væri ekki skráðir stjórnendur þeirra. 59 Verður hér næst fjallað nánar um þá sem hér hafa verið nefndir mögulegir stjórnendur einkahlutafélaga Stjórn og framkvæmdastjóri Um félagsstjórn og framkvæmdastjóra er fjallað í IX. kafla ehfl. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. ehfl. skulu í stjórn einkahlutafélags eiga sæti í það minnsta þrír menn nema hluthafar séu fjórir eða færri, en þá nægir að stjórnina skipi einn eða tveir menn. Í stórum einkahlutafélögum, þ.e. með 50 starfsmenn eða fleiri skal gætt að kynjahlutföllum í stjórn þannig að þau séu sem jöfnust. Stjórn einkahlutafélaga er kosin á hluthafafundum, sbr. 2. mgr. 39. gr. ehfl. Við kjör stjórnar má beita meirihlutakosningu eða hlutfallskosningu, sbr. 3. mgr. 39. gr. ehfl. Nánari ákvæði um kosningu og brottvikningu stjórnarmanna er að finna í gr. ehfl. Um hlutverk félagsstjórnar í einkahlutafélagi er fjallað í 44. gr. ehfl. Er meginreglan sú að félagsstjórn fer með málefni félagsins. Skal þannig félagsstjórn annast um að skipulag félags og starfsemi þess sé jafnan í réttu og góðu horfi. Félagsstjórn skal ennfremur gefa almenn eða sérstök fyrirmæli til framkvæmdastjóra sem jafnframt fer með daglegan rekstur, 58 David Kershaw, Company law in context (2. útg., OUP 2012) Þorbjörn Þórðarson, Skuggastjórnendur ekki sóttir til saka (Vísir, 22. mars 2010) < Skoðað 17. febrúar

22 þ.e. ef framkvæmdastjóri er í félaginu. Þá skal félagsstjórn annast um að nægilegt eftirlit sé haft með bókhaldi og meðferð fjármuna félagsins og veita prókúruumboð. Stjórn einkahlutafélags er heimilt að ráða framkvæmdastjóra en slíkt er ekki skylda, sbr. 1. mgr. 41. gr. ehfl. Getur framkvæmdastjóri í einkahlutafélagi, ef slíkur er til staðar, haft mikil völd þar sem hann getur jafnframt verið einn í stjórn ef stjórn skipar einungis einn maður, eða verið annar stjórnarmanna í tveggja manna stjórn, sbr. 3. mgr. 41. gr. ehfl. Aðalreglan er þó sú að meirihluta stjórnar skuli mynda menn sem ekki eru framkvæmdastjórar í félaginu, sbr. 2. mgr. 41. gr. ehfl. Ekki má kjósa framkvæmdastjóra félags stjórnarformann í því, sbr. 1. mgr. 46. gr. ehfl. Slíkt verður þó að skoða með hliðsjón af fyrrnefndu undanþáguákvæði 3. mgr. 41. gr. ehfl. enda óhjákvæmilegt sé stjórnarmaður einn að hann fari með verkefni stjórnarformanns. 60 Félagsstjórn ákveður laun og starfskjör framkvæmdastjóra, sbr. 2. mgr. 54. gr. ehfl. Framkvæmdastjóri er í skilningi laganna sá einn sem félag hefur tilkynnt til hlutafélagaskrár að sé framkvæmdastjóri. Er slík tilkynning skilyrði þess að framkvæmdastjóri beri þær lagaskyldur og njóti þeirra réttinda sem að lög gera ráð fyrir. 61 Skv. 2. mgr. 44. gr. ehfl. skal framkvæmdastjóri annast daglegan rekstur félagsins og fara því eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið. Framkvæmdastjóri skal aukinheldur sjá um að bókhald félagsins sé fært í samræmi við lög og venjur og að meðferð eigna félagsins sé með tryggilegum hætti, sbr. 3. mgr. 44. gr. ehfl. Fyrir setningu núgildandi laga þótti mörgum völd framkvæmdastjóra meiri en góðu hófi gegndi. Þannig réðu framkvæmdastjórar því hverjir sætu í stjórn sem síðan hluthafar samþykktu hugsunarlaust með handauppréttingum. Voru framkvæmdastjórar jafnvel kallaðir einræðisherrar innan félaga. 62 Telja verður að völd framkvæmdastjóra hafi verið minnkuð og eftirlit með störfum hans stóraukið með núgildandi lögum. Um bæði framkvæmdastjóra og stjórnarmenn gilda almennar og sérstakar hæfisreglur. Þannig eru í 42. og 43. gr. ehfl. að finna reglur um almenn hæfisskilyrði sem stjórnarmenn og framkvæmdastjórar þurfa að uppfylla. Samkvæmt þeim þurfa stjórnarmenn og framkvæmdastjórar að vera lögráða og fjár síns ráðandi. Þá mega þeir ekki á síðustu þremur árum í tengslum við atvinnurekstur hafa hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld, sbr. 1. mgr. 42. gr. ehfl. Þegar kemur að sérstökum 60 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) P. Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret (11. útg., Jurist-og Økonomfurbundets Forlag 2010) Páll Skúlason, Hlutafélög á Íslandi og hlutafélagalög (1993) 4 Tímarit lögfræðinga 27, 34;

23 hæfisskilyrðum má benda á 48. gr. ehfl. Segir þannig þar að stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri megi ekki taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans eða um málshöfðun gegn honum. Þá mega umræddir aðilar ekki heldur taka þátt í ákvörðun um samningsgerð milli félagsins og þriðja manns eða málshöfðun gegn þriðja manni ef þeir hafa þar verulegra hagsmuna að gæta sem kunna að brjóta í bága við hagsmuni félagsins. Starfi stjórnarmanna og framkvæmdastjóra einkahlutafélaga fylgir sérstök trúnaðarskylda gagnvart félaginu. Þannig er gæsla hagsmuna félagsins sem slík meginverkefni þeirra og skylda. Stjórn einkahlutafélags og framkvæmdastjóra ber almennt við framkvæmd starfa sinna að sjá svo um að sérstakar hættur skapist ekki sem geti stefnt markmiðunum með lögum og reglum um einkahlutafélög í hættu. Ber þannig sérhverjum stjórnarmanni meðal annars að gæta þess að eigið fé einkahlutafélags færist hvorki með beinum né óbeinum hætti yfir til annarra nema að eðlileg skýring liggi þar að baki. Má sjá í ákvæðum laga um einkahlutafélög hvernig byggt er á því að þessi trúnaðarskylda sé fyrir hendi Hluthafar Hluthafi eða eigandi í einkahlutafélagi telst sá vera sem á hlut í því. Þetta segir að vísu hvergi berum orðum í lögum um einkahlutafélög en þó er greinilega á þessu byggt, t.d. í 19. og 21. gr. ehfl. 64 Hluthafar eru almennt ekki skráðir stjórnendur í einkahlutafélögum, sbr. þó undantekningarheimild í einmenningsfélögum. Þrátt fyrir að vera ekki skráðir stjórnendur þá er algengt að hluthafar, sérstaklega stórir hluthafar, hlutist til um hvernig félagi skuli stjórnað og hafi á því sterkar skoðanir. Um stofnun einkahlutafélaga gilda strangar reglur. Stofnendur einkahlutafélaga geta verið einstaklingar, íslenska ríkið og stofnanir þess, sveitarfélög og stofnanir þeirra, skráð hlutafélög, skráð samvinnufélög, önnur skráð félög með takmarkaðri ábyrgð, skráð sameignarfélög, skráð samlagsfélög og sjálfseignastofnanir sem eru undir opinberu eftirliti, sbr. 3. mgr. 3. gr. ehfl. Við stofnun þurfa stofnendur að hafa heimilisfesti hér á landi eða innan EES-svæðisins, nema að veittri undanþágu frá ráðherra, sbr. 2. mgr. 3. gr. ehfl. Eins þurfa stofnendur að vera fjár síns ráðandi og vera lögráða. Eftir stofnun einkahlutafélags eru reglur um eignarhald á þeim mun frjálsari. Þannig eru engar takmarkanir á því hver getur átt hlut í einkahlutafélagi. Skiptir aldur eigenda þannig 63 Stefán Már Stefánsson, Hlutafélagaréttur (Hið íslenska bókmenntafélag 2013) Sama heimild