Þetta var eiginlega nauðgun

Transcription

1 Háskóli Íslands Hugvísindasvið Heimspeki Þetta var eiginlega nauðgun Tælingar og blekkingar í kynferðislegum samskiptum Ritgerð til BA prófs í heimspeki Edda Thorarensen Kt.: Leiðbeinandi: Salvör Nordal September 2017

2 Ágrip Miklar breytingar hafa orðið á lögum um kynferðisbrot á Íslandi. Við lagabreytingu árið 2007 var því haldið fram að lögð væri áhersla á að vernda kynfrelsi fólks og sjálfsákvörðunarrétt þess í kynlífi. Þrátt fyrir þá breytingu virðist skortur á samþykki eða samþykki sem fengið er með vafasömum hætti ekki nægja eitt og sér til þess að kynmökin séu skilgreind sem nauðgun. Í þessari ritgerð er leitast við að skoða sjálfsákvörðunarrétt og kynfrelsi þegar þrýstingi í formi tælingar eða blekkingar er beitt til þessa að koma fram kynmökum án þess að það sé talið varða við lög. Skoðuð verður kenning Lois Pineau um upplýst kynferðisleg samskipti (communicative sexuality), hvernig hún myndi auka réttarvernd einstaklinga í kynferðislegum samskipum og hvort aukin réttarvernd sé raunhæf. Þá verður einnig skoðað hvort að kynferðisleg samskipti þurfi að vera undanskilin þeim kröfum sem við gerum í samskiptum á öðrum sviðum og hvort að eiginlega nauðgun sé eitthvað annað en nauðgun.

3 Efnisyfirlit Inngangur... 1 Nauðgunarákvæðið og samfélagsbreytingar... 3 Kynfrelsi og sjálfsákvörðunarréttur Lokaorð Heimildir

4 Inngangur Síðla árs 2017 heyrði ég talað um eiginlega nauðgun. Eflaust hef ég heyrt hugtakið áður, en 2013 var birtingarmyndin fyrst slík að ég skildi hana. Ég hafði margoft heyrt og lesið sögur þar sem konur lýstu kynferðislegum samskiptum þar sem þeim hafi liðið líkt og brotið hefði verið á þeim en voru ekki tilbúnar til að leggja fram kæru vegna þess að þeim fannst þær bera ábyrgð á því sem hafði átt sér stað. Á sama tíma og ég heyrði þessar sögur kynntist ég konu sem sagði mér að það væri munur á nauðgun og eiginlega nauðgun. Geranda yrði ekki refsað fyrir það sem fram hefði farið þegar um eiginlega nauðgun væri að ræða en eftir stæði líðan þolenda sem væri ekki svo ólík líðan fórnarlambs hefðbundinnar ofbeldis nauðgunar. Eiginlega nauðgun var, samkvæmt þeim sögum sem ég heyrði og las kynferðismök þar sem samþykki þolanda skorti og gerandinn beitti þrýstingi í formi tælingar eða blekkingar í því skyni að fá þolandann til þess að taka þátt í þeim. Þolandinn upplifði þá að honum hefði verið þrýst út í kynferðismökin eða hann hefði verið blekktur til að taka þátt í þeim þar sem hann hefði ekki haft þær nauðsynlegu upplýsingar sem til þurfti til að geta samþykkt kynferðismökin. Orðið eiginlega var notað vegna þess að þessi birtingamynd nauðgunar samrýmdist ekki þeirri birtingarmynd á nauðgun sem við þekkjum úr kvikmyndum og sögum. Verknaðurinn nauðgun þar sem lögreglan er kölluð til eftir að ókunnugur maður hefur ráðist á konu í dimmu húsasundi og nauðgað henni þannig að hún ber líkamlega og andlega áverka, er auðveldari viðfangs en eiginlega nauðgun þar sem þolandi þekkti gerandann, valdi jafnvel að fara heim með honum og tók þar þátt í kynferðislegum athöfum á röngum forsendum eða lét undan þrýstingi. Við sjáum gjarnan fyrir okkur nauðgarann sem illskulegan perra sem allir vissu að myndi brjóta af sér á svona fyrirlitlegan hátt. Besti vinur þinn, vinnufélagi, bróðir, faðir, sonur eða maki fellur ekki innan þessarar ætluðu staðalímyndar. Alveg sama hversu margar greinar, rannsóknir eða dómar falla í nauðgunarmálum þá breytir það ekki þeirri staðreynd að það er óþægileg tilhugsun að ekki sé hægt að sjá utan á einstaklingi að hann geti nauðgað. Þegar einhver sem fellur utan ætlaðrar staðalímyndar nauðgara, einhver sem hefur alltaf verið álitinn góður maður er ákærður fyrir nauðgun, verður enn erfiðara að fallast á að hann hafi nauðgað ef sönnunargögn og þá í raun og veru líkamlega áverka, skortir. Ef góður maður beitti einhverjum blekkingum þar sem hann var aðeins að spila leikinn eða með öðrum orðum, hann gerði það sem hann þurfti að gera til þess að fá drátt en beitti ekki ofbeldi eða hótunum um ofbeldi, þá 1

5 virðist enn erfiðara að skilgreina mörkin á nauðgun og einhverri útþynntri útgáfu af eðlilegu kynlífi. Svo ekki sé minnst á ef að gerandinn er kona og þolandi karlmaður þar sem sú mýta að karlmenn eigi alltaf að vilja kynlíf er mjög rík í samfélaginu og konur taldar ófærar um að nauðga. Í þessari ritgerð mun ég fjalla um sjálfsákvörðunarrétt og kynfrelsi þegar þrýstingi í formi tælingar eða blekkingar er beitt til þessa að koma fram kynmökum án þess að það sé talið varða við lög. Í fyrsta hlutanum verður gerð grein fyrir þeim lagabreytingum sem orðið hafa á lögum um kynferðisbrot á Íslandi og sett fram dæmi um tælingar og blekkingar sem falla utan þeirra. Þá verða skoðaðir kostir og gallar hugmyndar Lois Pineau um hvernig hægt sé að breyta lögum til þess að konur njóti verndar gegn tælingum og blekkingum í kynferðislegum samskiptum. Loks verður sú vernd sem einstaklingar fá í annarskonar samskiptum borin saman við þá vernd sem þeir fá í kynferðislegum samskiptum og reynt að meta hvort að kenning Lois Pineau sé raunhæf. 2

6 Nauðgunarákvæðið og samfélagsbreytingar Þegar litið er til íslenskra laga má sjá hvernig þau hafa breyst samfara samfélags- og hugafarsbreytingum gagnvart konunni, stöðu hennar og afstöðu til kynlífs. Frá var samansafn laga sem kallast Grágás í gildi. Samkvæmt þeim lögum var samræði við konu utan hjónabands brot gagnvart ætt konunnar en ekki brot á henni sjálfri. Um brot var að ræða sama hvort samræðið var með vilja konunnar eða gegn vilja hennar og varðaði samræðið skóggangi eða fjörbaugsgarði. Þetta átti þó einungis við um frjálsar og heimilisfastar konur og brot gegn ambátt varðaði einungis sekt. 1 Þegar lög Grágásar voru felld úr gildi tóku lagabækurnar Járnsíða og síðar Jónsbók við. Lög Járnsíðu vöruðu stutt en Jónsbók var lögtekin árið 1281 og hefur enn ekki að fullu verið felld úr gildi. Í Jónsbók voru refsiákvæði dreifð og ósamstæð. 2 Nauðgun var svokallað óbótamál, þar sem ekki fengust bætur fyrir brotið og málið sætti opinberri rannsókn, og varðaði brotið þá lífláti, limaláti og upptöku allra eigna. Helmingur upptæks fés rann til konungs á móti helmingi sem rann til erfingja. Verknaðarlýsingar brota voru skilgreindar og refsingarnar fyrir þau líka. Dómendur gátu því ekki metið refsingu eftir málavöxtum. Nauðgunarramminn var mjög þröngt skilgreindur og sönnun nauðgunar á þessum tíma þeim vankvæðum bundinn að tvö lögleg vitni þurftu að staðfesta að frásögn brotaþola væri sönn. Væru engin vitni að því að nauðgun hefði átt sér stað þurfti brotaþoli að segja frá nauðguninni sama dag og hún hafði átt sér stað og voru þá 12 menn látnir dæma um það hvort þeir teldu brotaþola greina satt frá. Á sama tíma var það einnig óbótasök að hafa á brott konu sama hvort það var með eða gegn vilja hennar þar sem einungis vilji forræðismanna konunnar skipti máli. 3 Við siðaskipti varð breyting á löggjöfinni. Stóri dómur tók við árið 1564 sem hluti af Jónsbók en hann fjallaði um skírlífsbrot, sifjaspell, hórdóm og frillulifnað. Alvarlegustu brotin vörðuðu líflát og eignaupptöku en vægari fésekt, húðlát eða útlegð. Lögin voru byggð á trúarhugmyndum um það hvað væri guði þóknanlegt og þau tengd refsihugmyndum Gamla testamentisins. 4 Þegar einveldi Danakonungs tekur við, árið 1662, fær konungur ótakmarkað lagasetningarvald sem leiddi til þess að farið var að byggja dóma á dönskum lögum og Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun, Sama rit, 19. Sama rit, Sama rit,

7 refsistefnan mildaðist með upplýsingarstefnunni í Evrópu. Samkvæmt dönskum lögum á þessum tíma þurfti sáðlát að fara fram til þess að nauðgun teldist fullframin. Dauðarefsing var við brotinu ef vitni voru að nauðguninni en annars útlegð. Aðeins skírlífar konur, ekkjur og giftar konur nutu verndar þar sem brotið var ekki framið gegn konunni sjálfri heldur var það gegn hjónabandinu og fjölskyldu konunnar. Trúverðugleiki konunnar var bundinn því að hún tilkynnti nágrönnum sínum og söfnuði um brotið og greindi frá því fyrir dómi. Sönnunarbyrðin var bundin því að konan hefði veitt virka mótspyrnu og hlotið líkamlega áverka. 5 Almenn hegningarlög taka við árið 1869 en voru þar nefnd Afbrot á móti skírlífi. Þar kemur fram sú nauðgunarskilgreining sem við þekkjum, þ.e. að samförum sé náð fram með beinu ofbeldi eða hótun um ofbeldi. Verndarsjónarmið ákvæðisins miðaðist ekki við konurnar sjálfar heldur æru þeirra og nutu því konur mismikillar verndar eftir orðspori. 6 Ákvæði sem snéri að blekkingu og tælingu í því skyni að ná fram samförum við konu var í hegningarlögum á þessum tíma. Í 172. gr. var kveðið á um að ef samræði væri fengið með brögðum eða ofríki þá varðaði það hegningarvinnu. Styttri refsing var við brotinu ef brotaþoli hafði óorð á sér og enn mátti stytta refsinguna ef brotið var framið til þess að neyða brotaþola til þess að giftast geranda. Í 173. gr. snéri ákvæðið að því að kona hefði verið tæld til samræðis með því að fá hana til þess að halda að hún hefði gifst manninum eða notafæra sér það að brotaþoli hefði rangar hugmyndir um hjúskaparlega tengingu þeirra. 7 Árið 1940 taka við almenn hegningarlög nr. 19/1940 sem við þekkjum í dag þó þau hafi tekið miklum breytingum. Lögin voru byggð á dönskum hegningarlögum frá 1930 en nauðgunarákvæðið í lögunum var enn þá byggt á því að þolanda væri þröngvað til samræðis með ofbeldi, frelsissviptingu eða hótunum. Vægari refsingum átti að beita ef kynferðismök fólust í öðru en samræði. Ákvæði 172. gr. um brögð og 173 gr. um tælingu voru felld út og eftir stóð ákvæði sem var keimlíkt fyrra ákvæði 173. gr. fyrri laga og snéri að blekkingu um hjúskaparlega tengingu brotaþola við geranda en í nýjum lögum var það í 199.gr. svo hljóðandi 8 : Hver, sem kemst yfir kvenmann vegna þess að hún heldur ranglega, að þau hafi samræði í hjónabandi, eða hún er í þeirri villu að hún Sama rit, Sama rit, Sama rit, 25. Sama rit,

8 árum. 9 Kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga var næst breytt árið Þá fyrst heldur sig hafa samræði við einhvern annan mann, þá varðar það fangelsi allt að 6 eru ákvæðin ókynbundin, en fram að þeim tíma var kona ávallt brotaþoli og karlmaður gerandi. Orðalag laganna varð nútímalegra og áhersla lögð á að skýra þær verknaðar aðferðir sem beitt var við kynferðisbrot. 10 Við 199. gr. laganna sem kvað á um blekkingu var bætt við blekkingu þess efnis að mökin ættu sér stað í óvígðri sambúð eða að um læknisfræðilega eða vísindalega meðferð væri að ræða. Til þess að 199. gr. ætti við þurfti gerandinn ekki að hafa komið þolandanum í þessa villu heldur nægði að hann gerði sér grein fyrir því að þolandinn hefði þessa röngu trú og notfærði sér það. 11 Sú breyting sem var gerð á lögum um kynferðisbrot árið 2007 var byggð á því að [a]ðalatriði kynferðisbrots [sé][...] að brotið hefur verið gegn sjálfsákvörðunarrétti fólks varðandi kynlíf, frelsi þess og friðhelgi og það [sé] alvarlegast fyrir þolendur brotanna. 12 Ákvæði 199. gr. um blekkingu var fellt út árið 2007 þar sem það var talið sérkennilegt og ekki talið raunhæft að á það reyndi og 199. gr. breytt í ákvæði um kynferðislega áreitni. Fallast má á að ákvæðið um blekkingu og tælingu eins og það var fram sett hafi ekki átt við í nútíma samfélagi. Ákvæðið snéri ekki að fötluðum, nánum tengslum við geranda eða stöðu geranda gagnavart brotaþola en það fellur allt undir önnur ákvæði. Eins er kynlíf utan hjónabands ekki talið ámælisvert á sama hátt og áður svo ef einstaklingur ætlaði að beita blekkingu til þess að fá samþykki fyrir kynferðismökum þá myndi hjónaband eða sambúð ekki vera það tæki sem gerandinn myndi beita. Eftir stendur þó að nauðgunar og kynferðisbrota ákvæðin eins og þau eru núna horfa til verknaðaraðferða við kynferðisbrotið á meðan tælingar og blekkingar ákvæðið snéri að því að samþykki til kynmaka var ekki fengið með eðlilegum hætti. 13 svohljóðandi: Núgilandi lagaákvæði almennra hegningarlaga um nauðgun í 194. gr. er 1. mgr. Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti Sama rit, Sama rit, Sama rit, Sama rit, 37. Sama rit,

9 2. mgr. Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans. 14 Ákvæðið snýr að því að ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung hafi verið beitt til þess að um nauðgun sé að ræða. Tæling, blekking eða þrýstingur þar sem ekki er beitt ofbeldi eða hótunum um ofbeldi er ekki þarna á meðal en blekkingar og tælingar ákvæði má þó finna í 3. mgr gr. Þar kemur fram að Hver sem með blekkingum, gjöfum eða á annan hátt tælir [barn] [yngra en 18 ára] til samræðis eða annarra kynferðismaka skal sæta fangelsi allt að 4 árum.] 15 Frá 15 ára til 18 ára aldurs njóta einstaklingar því verndar gagnvart blekkingum og tælingum en frá 18 ára aldri virðast þeir eiga að geta séð sjálfir í gegnum blekkingar og tælingar. Þegar horft er til þeirra breytinga sem orðið hafa á lögum um kynferðisbrot frá 930 má sjá að þau taka mið af samfélagsviðmiðum og stöðu konunnar á hverjum tíma þar til 1992 þegar lögin verða ókynbundin. Þegar konan var eign var nauðgun brot gegn eiganda hennar eða ætt. Síðar snéri brotið að broti á skírlífi og þóknun guðs, þar sem brotið var á hreinleika konunnar. Meðan kynferðisbrot voru enn tengd hreinleika og skírlífi var virði konunnar byggt á orðspori hennar og refsing jafnvel stytt ef gerandi framdi brotið til þess að neyða brotaþola til þess að giftast sér. Það má segja að blekkingarákvæðið sem var við líði hafi lotið því að vernda þyrfti konur gegn eigin örvæntingu. Örvæntingin varðaði það að virðast verða að stofna til hjúskapar þar sem talið var að hægt væri að telja konur inn á að þær væru giftar eða notfæra sér það að þær stæðu í þeirri trú. Í dag á sjálfsákvörðunarréttur og kynfrelsi allra einstaklinga að ná til þess að þeir eigi að geta valið hvers konar kynlíf þeir vilji stunda. Löggjöfin virðist þó ekki gera ráð fyrir þeim breytingum sem urðu í kynferðislegum samskiptum þegar látið var af skírlífskröfunni þar sem ekki virðist með skýrum og beinum hætti vera lögð áhersla á vilja sjálfs þolandans. Samkvæmt grundvallarreglunni um saknæmi eru menn [...] aðeins látnir sæta refsiábyrgð ef háttsemi þeirra verður rakin til ásetnings eða eftir atvikum gáleysis 16. Samkvæmt 18. gr. hegningarlaga er kveðið á um að sérstök heimild þurfi að vera í lögum til þess að gáleysisákvæðið eigi við en þá heimild er ekki að finna Almenn hegningarlög nr. 19/1940. Sömu lög. Róbert R. Spanó, Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar,

10 í nauðgunarákvæði 194. gr. 17 Þetta á við hvort sem um er að ræða meðvitað gáleysi, þar sem einstaklingur vonar það besta þegar hann veit að háttsemi hans getur valdið hættu eða hann heldur að hún sé hættulaus en hefur rangt fyrir sér. Þetta á einnig við þegar um ómeðvitað gáleysi er að ræða, s.s. þegar einstaklingur sem búast hefði mátt við að gerði sér grein fyrir alvarleika gjörða sinna, gerir það ekki. 18 Saknæmisskilyrði fyrir nauðgun er því einungis ásetningur. Til þess að um ásetning sé að ræða þarf gerandinn að hafa beitt þeim verknaðaraðferðum sem lýst er í 194. gr. almennra hegningarlaga til þess að ná fram kynmökunum, kynmökin þurfa að vera gegn vilja brotaþola og geranda þarf að vera ljóst að brotaþoli vilji ekki hafa við hann kynmök. 19 Þetta byggir á því að [m]at ákærða á aðstæðum er lagt til grunvallar þannig að ekki er unnt að refsa honum fyrir nauðgun ef hann hafði réttmæta ástæðu til að ætla að þolandi væri samþykkur kynmökunum. Ástæða þess er sú að þá er ekki fyrir hendi hjá honum ásetningur til þess að hafa kynmök við þolanda gegn vilja hans 20. Nauðgunarákvæðið stendur því og fellur með því að gerandinn hafi mátt ætla að samþykki skorti fyrir kynmökunum af réttmætum ástæðum að mati dóms í stað þess að skoðað sé hvort að eðlilegt hafi verið fyrir þolandann sjálfan, út frá hans sjónarmiði, að samþykkja kynmökin. Má því segja að sjálfsákvörðunarrétti þolandans sé vikið til hliðar til þess að skoða afstöðu gerandans til atburðarins og hvað hann taldi að væri eðlilegt að þolandi vildi við þessar aðstæður og hvað dómstólar myndu telja að væri eðlilegt. Þetta er gert þrátt fyrir að því sé haldið fram að með þeim breytingum sem gerðar voru á lögum um kynferðisbrot árið 2007 sé [m]egináherslan[...] lögð á að vernda kynfrelsi fólks og sjálfsákvörðunarrétt þess í kynlífi. 21 Það má velta því fyrir sér hvort að sjálfsákvörðunarréttur sé við þessar aðstæður takmarkaður við huglægt mat aðila gagnvart háttsemi sinni. Einnig vakna spurningar um það að hvaða marki samfélagsleg viðmið hafi áhrif á skilning einstaklinga á því sem átt hefur sér stað. Með þetta í huga má setja fram þrjú dæmi þar sem þrýstingi í formi tælingar og blekkingar er beitt til þess að ná fram kynmökum án þess að það varði við lög. Í dæmunum nota ég A sem meintan geranda og B sem meintan þolanda til að draga úr vægi kyns í dæmunum Almenn hegningarlög nr. 19/1940. Jónatan Þórmundsson, Afbrot og refsiábyrgð II, Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun, 135. Sama rit, 136. Sama rit, 45. 7

11 Dæmi 1: A og B fara á stefnumót. B segist vera að leita að langtímasambandi. A hefur ekkert slíkt í huga en blekkir B og segist einnig vera að leita að langtímasambandi. A býður B heim til sín í lok stefnumótsins til þess að spjalla yfir drykk. B þiggur boðið. A segist vilja byrja með B og ýtir á B að stunda kynlíf þar sem A og B séu nú byrjaðir saman. A spyr hvort B vilji ekki vera í sambandi og B ákveður að stunda kynlíf með A þar sem B telur sig vera kominn í samband og að eðlilegt sé að stunda kynlíf í sambandi. Morguninn eftir kveðjast A og B og í kjölfarið hættir A að tala við B og svarar ekki símtölum eða skilaboðum. A telur sig einungis hafa verið að gera það sem gera þurfti til þess að fá drátt eða með öðrum orðum spila leikinn og B hafi ekki sagt nei við kynmökunum. Eftir situr þó B með líðan um að brotið hafi verið á sér með blekkingum og þrýstingi. Dæmi 2: A og B hittast á bar. A er atvinnulaus og býr í kjallara foreldra sinna en segist vera ríkur viðskiptajöfur með stórt eignasafn í makaleit til þess að tæla B til samræðis. B hefur áhuga á því að eignast ríkan maka. A beitir þrýstingi í formi tælinga með fjármunum til þess að fá B til samræðis. B kemst að því daginn eftir að A er ekki ríkur og líður eins og brotið hafi verið á sér. A telur að þar sem B hafi ekki sagt nei hafi það jafngilt samþykki þar sem A hafi náð að heilla B og ef svo væri ekki þá sé þessi áhugi B á ríkum einstaklingum svo grunnhygginn að B hafi bara átt þetta skilið. Dæmi 3: A og B fara á stefnumót. A er mjög hrifinn af B og langar til þess að stunda kynlíf með B en B er ekki tilbúinn og segist ekki vilja stunda kynlíf strax. B líkar mjög vel við A og vill kynnast A betur. A og B sitja yfir mynd og byrja að kela. A vill ganga lengra en B færist undan. B vill ekki særa A og berst því ekki á móti af fullri hörku heldur endurtekur að B vilja ekki stunda kynlíf strax. A og B halda áfram að kela og A færir B úr fötunum þrátt fyrir mótbárur B þar sem A finnst þær svo vægar. B velur að berjast ekki á mótið því B líkar við A og er hræddur við að A geti orðið reiður og sár ef B berst á móti. A hefur samræði við B sem tekur ekki þátt í samförunum en berst ekki á móti. A telur að sér hafi tekist að táldraga eða tala B inn á að stunda kynlíf en B líður eins og brotið hafi verið á því þar sem A virti ekki mótbárur B en skammast sín fyrir að hafa ekki sagt nei og barist á móti. Í fyrsta dæminu er auðvelt að segja að B hefði átt að vita betur og gera ráð fyrir því að A gæti verið ljúga að sér eða jafnvel að svona geti gerst í þessari gerð af samskiptum. Ef B er kona væri hægt að vísa til þess að B ætti að hafa séð í kvikmyndum og þáttum hvernig karlmenn ljúga til þess að sænga með konum. Eftir stendur samt að samþykki B fyrir kynmökunum var fengið með þrýstingi í formi blekkingar og tælingar og því ekki ljóst hvort B hefði samþykkt kynmökin hefði B vitað að um skyndikynni væri að ræða. Ef A hefði raunverulega talið að B hefði samþykkt 8

12 skyndikynni hefði A ekki þurft að beita blekkingu. A ætti því að hafa verið fullljóst áður en samræði átti sér stað að ekki var um raunverulegt samþykki að ræða fyrst A taldi sig þurfa að beita blekkingu. Í dæmi tvö gæti einhverjum þótt það svo ómerkilegt að einhver ætli að dæma aðra út frá fjárhagsstöðu viðkomandi að sá hinn sami ætti það skilið að vera notaður. Í dæmi tvö er þó verið að lýsa samskonar samskiptum og í fyrsta dæminu þar sem A beitir blekkingu og þrýstingi í formi tælingar til þess að ná fram kynmökum. Eini munurinn er sá að fjármunum er beitt til tælingar í dæmi tvö. Dæmi tvö er því eins og það fyrra þar sem að ef A raunverulega teldi að B vildi sofa hjá sér og myndi veita fullt samþykki þá þyrfti A ekki að beita blekkingu. Þess í stað hefur A í báðum dæmunum ákveðið að taka af B sjálfsákvörðunarrétt og valdi yfir eigin líkama með því að þrýsta á B til þess að taka þátt í kynmökum með því að beita blekkingu og tælingu um hluti sem hann telur að muni virka á B. A er því einungis að reyna að fullnægja eigin þörfum en ekki að hugsa um velferð eða vilja B. Í dæmi þrjú gæti einhver reynt að afsaka það sem þar átti sér stað þar sem bæði A og B höfðu áhuga hvor á öðrum. A ætlaði sér ekki að valda B skaða en gerði það engu að síður. B líður eins og B beri ábyrgð á því sem átti sér stað þar sem B hafði ekki öskrað nei og barist á móti. A beitti ekki blekkingu í dæmi 3 líkt og A gerði í dæmi 1 og 2. A taldi að B hefði viljað það sem fram fór þrátt fyrir að B hefði sagst ekki vilja stunda kynlíf og hefði ekki tekið virkan þátt í samförunum. Það má því velta því upp hvort að um gáleysi A hafi raunverulega getað verið að ræða, hvort að A hafi getað talið að sér hafi tekist að tæla B eða hvort A hafi vísvitandi hunsað mótbárur B. Mótbárur B, sama hversu vægar þær voru, ættu að öllum líkindum að nægja til þess að hægt sé að halda því fram að A hafi viljandi brotið gegn B þar sem mótbárurnar báru það skýrt með sér að þetta hafi ekki verið það sem B vildi. Öll dæmin þrjú eiga það sameiginlegt að A virti ekki sjálfsákvörðunarrétt B og tók fram fyrir hendur B. A ákvað að samfarirnar ættu að fara fram án þess að skoða hvað það væri sem B virkilega vildi eða taldi að B myndi fá út úr samskiptum þeirra. Kynfrelsi og sjálfsákvörðunarréttur B var því í öllum þremur dæmunum virtur að vettugi án þess að það ætti að geta talist varða við nauðgunarákvæðið í 194. gr. hegningarlaga eins og það er sett fram í dag. 9

13 Kynfrelsi og sjálfsákvörðunarréttur Líkt og fyrr segir átti sú breyting sem gerð var á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga árið 2007 að vernda kynfrelsi fólks og sjálfsákvörðunarrétt þess í kynlífi. 22 Samfarir sem þvingaðar eru fram með tælingu eða blekkingum án þess að ofbeldi eða hótun um ofbeldi sé beitt falla þó enn utan þeirra verknaðalýsinga sem taldar eru upp í 194. gr. almennra hegningarlaga, nema að um einstakling undir 18 ára aldri sé að ræða, þar sem hann nýtur verndar 3. mgr gr. almennra hegningarlaga. 23 Ekki eru þó allir á sama máli um það hvar mörkin milli kynlífs og nauðgunar eigi að liggja og hvernig eigi að meta og eða segja til um hvort að samþykki fyrir kynmökum liggi fyrir. Í grein sinni Date Rape fjallar Lois Pineau um nauðgun án ofbeldis. Nauðgun án ofbeldis skilgreinir hún sem kynmök þar sem samþykki brotaþola skortir og gerandinn, sem Pineau talar um sem karlmann, beitir ekki líkamlegu ofbeldi eða hótun um líkamlegt ofbeldi til að ná fram kynmökunum heldur þrýstingi í formi ágengrar tælingar eða blekkingar (high-pressure aggressive seduction tactics). 24 Þegar gerandi beiti ofbeldi eða hóti ofbeldi þá sé ljóst að gerandinn gerir sér grein fyrir að brotaþoli hafi ekki verið samþykkur kynmökunum og ásetningur gerandans um að ætla að nauðga brotaþola augljós. Þegar um nauðgun án ofbeldis sé að ræða þá valdi þessi krafa um ásetning geranda vandkvæðum þar sem það nægi ekki að sýna fram á það að brotaþoli hafi ekki samþykkt kynlífið heldur verði að sýna fram á að gerandinn hafi uppfyllt kröfur um ásetning, honum hafi eðlilega (reasonable) á meðan á verknaði stóð átt að verið ljóst að brotaþoli hafi ekki samþykkt kynlíf eða hefði líklega ekki samþykkt kynlíf við þessar aðstæður. 25 Þessi krafa sem Pineau talar um er samhljóða þeirri sem er í íslenskum lögum. Pineau bendir á að hún sé vankvæðum bundin við sönnunarfærslu þar sem hún leiði af sér fjögur samtengt skilyrði fyrir því að um nauðgun sé að ræða. Þau séu að; eðlilegt (reasonable) sé að ætla geranda ásetning, eðlilegt (reasonable) sé að telja að gerandi hafi átt að gera sér grein fyrir að samþykki brotaþola skorti, eðlilegt (reasonable) sé að telja út frá sjónarhorni konunnar að hún hafi ekki samþykkt kynmökin og að kynmökin falli utan þess sem dómstólinn myndi telja eðlileg kynmök. 26 Vandkvæðin við þetta séu þau að nauðgarar ljúgi og lýsing geranda, ef hún er trúanleg, Sama rit, 45. Almenn hegningarlög nr. 19/1940. Lois Pineau, Date Rape Ethics in Practice an anthology. Sama rit, 415. Sama rit,

14 á því að hann hafi raunverulega trúað því að brotaþoli hafi samþykkt kynlífið þýðir að kröfu um ásetning hafi ekki verið fullnægt án tillits til þess hver afstaða brotaþola hafi raunverulega verið. Enginn geti svarað því hvað væri eðlilegt fyrir brotaþola að samþykkja annar en hann sjálfur en samkvæmt Pineau skortir oft rödd konunnar sjálfrar, lýsing á því hvað sé eðlilegt fyrir að hana að samþykkja, það er að segja lýsing á því hvað sé eðlilegt frá hennar sjónar horni. 27 Pineau fjallar sérstaklega um það sem hún kallar stefnumótanauðgun (date rape) þar sem kona og maður hafa gefið í skyn gagnkvæman áhuga á nánari samskiptum og ákveðið að fara á stefnumót. Karlmaðurinn leggi þann skilning í þá yfirlýsingu um áhuga sem felst í því að fara á stefnumót að stofnast hafi samkomulag eða samningur (an agreement or a contract) um að stunda kynlíf og beiti þrýstingi í formi blekkingar eða tælingar til þess að neyða konuna til þess að uppfylla þessa skuldbindingu. Konan láti undan þrýstingnum sem sé túlkað sem samþykki þar sem ofbeldi hafi ekki verið beitt til þess að ná fram kynmökunum og hún hafi verið búin að gefa í skyn áhuga sinn með því að fara á stefnumótið. Ástæðuna fyrir því að þetta sé ekki skilgreint sem nauðgun rekur Pineau til þess að í samfélaginu séu ríkjandi hugmyndir um það að í stefnumótasamskiptum eða nánum samskiptum sé samþykki fyrir kynlífi þegar til staðar. Þessar hugmyndir eigi við nema þegar annar aðilinn mótmæli og sýni mótþróa við kynlífi sem sé svo hægt að sýna fram á eða sanna síðar. Ríkjandi séu mýtur um eðli kynjanna þar sem karlmanninum er tileinkað ágengt veiðieðli en konunni undanlátsemi og tregða. Það sé því eðlilegt að karlmenn beiti þrýstingi við að táldraga konur þrátt fyrir neitanir, að þeir túlki þögn sem samþykki og að konur njóti kynlífs sem þær hafi ekki samþykkt. Þessum mýtum fylgi sú trú að það geti verið erfitt að greina á milli eðlilegs kynlífs, þar sem kona hafi verið táldregin með beitingu þrýstings og þannig samþykkt kynlífið og nauðgunar, þar sem viðkomandi hafi aldrei veitt samþykki sitt fyrir kynlífinu, í stað þess að í báðum tilvikum sé litið svo á að um nauðgun sé að ræða. 28 Pineau telur að þessi mýta um eðli kynjanna sé að stórum hluta komin til út frá þeirri ríkjandi samfélagslegu trú að karlmaðurinn sé frá náttúrunnar hendi haldinn dýrslegum drifkrafti með þörf fyrir kynlíf sem hann ráði ekki við í ákveðnum aðstæðum eins og þegar kona hefur gefið eitthvað kynferðislegt í skyn, verið kynþokkafull eða komið sér í aðstæður þar sem ætla megi að hún hafi gert einskonar samning eða gefið loforð um kynlíf sem karlmaðurinn eigi rétt á að innheimta. Það sé því skylda konunnar að kveikja Sama rit, 415. Sama rit,

15 ekki á þessu eðli karlmannsins sem leiði hann til þess að táldraga konuna af dýrslegum drifkrafti nema hún vilji stunda með honum kynlíf. Vilji konunnar til þess að neita karlmanninum um kynlíf nær þó ekki lengra en svo, innan þessa samfélagslega skilnings, að konan vilji í raun kynlíf. Hún sé vegna samfélagslegrar skyldu um hreinleika neydd til þess að neita karlmanninum um kynlíf en njóti þess í raun að vera nauðgað. Samþykki hennar skorti einungis vegna þess að hún sé að reyna að sýna það sem kalla mætti kvenlega reisn þar sem hún viðhaldi hreinleika og sakleysi sínu með því að þykjast ekki vilja taka þátt nema að vera beitt ágengri tælingu sem fyrri hana ábyrgð á gjörðum sínum. 29 Þegar aðstæður komi svo upp þar sem konan stígi fram og saki karlmanninn um nauðgun þá sé hún talin samsek eða hafi tekið þátt í kynlífinu þar sem hún hafi ekki sýnt nægjanlegan mótþróa og hafi því viljað kynlífið en sé að reyna að halda í hreinleika sinn og sakleysi með því að kenna karlmanninum um. 30 Hún sé því að setja [...]fram falska ásökun til þess að hefna sín, eða vegna einhvers annars lágkúrulegs ásetnings. 31 Pineau telur að rekja megi ofangreinda mýtu til þeirra ríkjandi viðhorfa (beliefs) að reynslan sýni að ekki sé hægt að setja kynhvöt karla mörk, hvorki með rökum né vísan í siðferði og samfélagsleg viðmið (normative beliefs) sem séu þau að: (1) fólk eigi að standa við samninga sem það hefur gert, (2) að kynferðislega eggjandi hegðun, tekin ákveðið langt, komi á samningi milli aðila, (3) að ákveðið náttúrulegt kynferðislegt eðli karlmanna og kvenna setji slíkan samning í ákveðinn flokk, þar sem möguleiki á að slíta samningi sé ekki til staðar, eða sé að minnsta kosti mjög ólíklegur, (4) að ekki sé hægt að treysta konum, að minnsta kosti ekki þegar kemur að kynlífi. 32 Ef um einhvers konar samning væri að ræða bendir Pineau á að samningur verði ekki löglegur og aðfararhæfur einungis vegna þess að loforð hafi verið gefið, samningar þar sem einstaklingar séu beittir þvingunum séu taldir slæmir og að venjulega þurfi samningar að lúta ákveðnum kröfum um skýrleika og að allir aðilar að samningum hafi gert sér grein fyrir hvað þeir væru að samþykkja. Það eigi við hvort sem það sé vegna þess að aðilum hafi verið kynntur samningurinn eða samningurinn sé þess eðlis að öllum eigi að vera ljóst hvað felist í slíkum samningi. Ef gert er ráð fyrir því að hægt sé Sama rit, 417. Sama rit, 418. Sama rit, 418. Sama rit,

16 að ganga til slíks samnings standi þó eftir að samningurinn sé þess eðlis að ekki sé hægt að gera kröfu um uppfyllingu hans. 33 Finna má samhljóm milli þessara hugmynda Pineau um samninga og íslenskra laga um samninga þar sem sumar skuldbindingar eru taldar svo persónulegs eðlis að ekki sé hægt að gera kröfu um að þær séu uppfylltar in natura en menn geti þá stofnað sér bótarétt gagnvart þeim sem loforðið eða samningurinn var gerður við. Í lögfræði vestrænna þjóða sé svo beitt hæfilegri blöndu af því að leggja [...] höfuðáherslu á vilja eða tilgang löggerningsgjafa þegar til löggernings var stofnað [...] 34 og að [...] leiða í ljós þær hugmyndir og traust, sem með sanngirni mátti ætla að löggerningur hefði vakið hjá löggernings móttakana. 35 Við túlkun samninga hafa einnig mótast þau viðmið að túlka beri [...] óljós ákvæði þeim aðila í óhag, sem hefur samið þau einhliða, sé þeim ákvæðum ætlað að verða uppistaða í gagnkvæmum samningi[...]. 36 Af þessu leiðir að samningar eða loforð, sem séu gefin í skyn eða túlkuð af öðrum aðila út frá hugmyndum um vilja, hegðun eða klæðnað hins aðilans, séu í besta falli óljósir, ólíklegir og óuppfyllanlegir ef á annað borð er viðurkennt að til samnings eða loforðs geti hafa stofnast. Pineau bendir enn fremur á að einstaklingar séu samkvæmt lögum ekki færir um að neyða aðra aðila, án atbeina dómstóla eða sýslumanns, til að uppfylla samninga eða loforð. Auk þess að ef þessi gerð samninga yrði gerð leyfileg þá yrði aldrei talið ásættanlegt að ríkið gæti neytt borgara sína til kynferðismaka og því myndi uppfylling samningsins felast í einhvers konar bótum sem væru ekki kynferðislegs eðlis. Þetta leiði óhjákvæmilega til þess að jafnvel þó að til samnings hefði stofnast milli tveggja aðila þá geti hvorki annar aðilinn eða ríkið neytt hinn aðilann til þess að halda áfram kynlífi þrátt fyrir að samneytið hafi verið samþykkt á einhverjum tímapunkti. 37 Pineau bendir einnig á að ef kynlíf sé eins og rennibraut sem ekki sé hægt að stoppa ferð á í miðjum klíðum hljóti það að skipta máli hvernig viðkomandi var fenginn í rennibrautina. Það sé ekki hægt að ætla að einhver fari í rennibraut án þess að fá eitthvað út úr því á einhvern hátt. Í nútímakynlífsfræði séu kynlífsfræðingar á einu máli um það að til þess að báðir aðilar geti fengið eitthvað út úr kynlífi verði að vera til staðar afslappað andrúmsloft og að einstaklingar geti tjáð sig við hvorn annan, því sem Sama rit, 418. Páll Sigurðsson, Samninga- og kröfuréttur, Um lög og rétt, 227. Sama rit, 227. Sama rit, 227. Lois Pineau, Date Rape Ethics in Practice an anthology,

17 næst engum þrýstingi sé beitt og endurtekin athugun á ástandi hins aðilans. 38 Þrátt fyrir að vísindin geti ekki ákveðið fyrir hönd hverrar konu hvað hún eigi að vilja í kynferðislegum samskiptum frekar heldur en almenn samfélagsleg viðmið eigi að geta ákveðið slíkt. Þá sé ekki hægt að horfa framhjá því að þetta sé atriði þar sem vísindin séu samhljóða rödd konunnar sem Pineau telur skorta í nauðgunarmálum. Það sé því órökrétt að þegar bæði sá sem telur sig hafa orðið fyrir broti og vísindin eru samhljóða um það hvað þurfi til að báðir aðilar geti fengið eitthvað út úr kynlífi að halda því fram að konan myndi þrátt fyrir að það samþykkja kynlíf þar sem það skorti. 39 Þetta ætti því að renna frekari stoðum undir það að samþykki hafi skort fyrir kynmökunum. Þessi mýta um að konur fái eitthvað út úr því eða njóti þess að vera nauðgað er þó enn til staðar og tengd því að ekki sé hægt að treysta konum þegar kemur að kynferðismálum þar sem þær ljúgi til um raunverulegan vilja sinn til að viðhalda hreinleika sínum. Því er gert ráð fyrir því að gerandinn sé saklaus þrátt fyrir að hann viðurkenni kynlífið og sönnunarbyrðin í málinu er lögð á brotaþola. Brotaþoli þarf að sanna að gerandinn hafi ekki misskilið sig og brotið á honum óvart, gerandinn uppfylli því ekki skilyrði um ásetning og sé saklaus, brotaþoli hafi ekki farið mannavillt eða sé að ljúga. Pineau bendir á að það ætti að vera hægt að sjá rökleg tengsl á milli þess að brotaþoli hafi verið beittur þrýstingi í formi ágengrar tælingar og þess að hann segist ekki hafa samþykkt kynmök. Sönnunarbyrðin í þeim aðstæðum ætti því að vera öfug og gerandinn ætti að þurfa að sýna fram á það fyrir dómstólum af hverju brotaþoli ætti að hafa samþykkt kynmökin. 40 Pineau telur að draga megi rökrétta ályktun um það hvað teljast vera eðlileg kynmök út frá tengingunni á milli kynlífs og þess að njóta kynlífs. Ætla megi að báðir aðilar gangi inn í samskiptin með það í huga að geta notið þeirra. Þeim beri því skylda til þess að sjá til þess hinn aðilinn njóti þeirra. Báðir aðilar þurfi því að vita hvað hinn aðilinn vilji og hvernig honum líði. Þeim beri því skylda til þess að leita eftir afstöðu hins aðilans, væntingum hans og hvað hann vilji fá út úr samskiptunum. Pineau telur að uppfylla megi þessa kröfu um að vita hvað hinn aðilinn vilji og fyrirbyggja misskilning með því sem hún kallar communicative sexuality eða upplýstum kynferðislegum samskiptum sem sé lík þeirri samskiptatækni sem sé beitt í samskiptum við vini. Þar höfum við ákveðnar hugmyndir um það hvað það er sem við getum búist við í Sama rit, 419. Sama rit, 419. Sama rit,

18 samskiptum við vini og hvaða siðferðisskyldur við berum gagnvart þeim. Pineau heldur því fram að kynferðislegt samband eða stefnumót lúti sömu siðferðiskröfum og vinasamband og ef að farið sé eftir þeim og litið á kynferðissamband sem ákveðna gerð samskipta á milli vina ætti ekki að leika neinn vafi á því hvort að samþykki hefur verið gefið fyrir kynmökum. Báðum aðilum beri því skylda til þess að vita hvaða áform og væntingar báðir aðilar gera til kynlífsins, bæði á meðan á því stendur og til lengri tíma, hvort það stofni til skuldbindinga og þá í hvaða formi. 41 Þrýstingur í formi blekkingar hlýtur alltaf að teljast óeðlilegur þar sem það getur varla talist siðferðilega eðlilegt að blekkja vin. Eftir stendur því ágeng tæling. Til þess að karlmaður geti staðið í þeirri trú að ágeng tæling hans hafi virkað þannig að konan vildi stunda kynlíf með honum ætti hann að hafa gert ráð fyrir að hún fengi eitthvað út úr kynlífinu þar sem annars hefði hún ekki ástæðu til þess að taka þátt. Honum væri auk þess annt um hana líkt og vin og vildi því tryggja velferð hennar og hamingju. Hann þyrfti því að tryggja að bæði sé uppfyllt skilyrði upplýstra kynferðislegra samskipta Pineau og skilyrði um afslappað andrúmsloft og að einstaklingar geti tjáð sig við hvorn annan, því sem næst engum þrýstingi sé beitt og endurtekna athugun á ástandi hins aðilans[...]. 42 Við uppfyllingu þessara skilyrða ætti að vera ljóst hvaða væntingar báðir aðilar hafa til kynlífsins. Krafan um að því sem næst engum þrýstingi sé beitt ætti einnig að tryggja það að maðurinn vissi að þrýstingur í formi ágengrar tælingar gæti ekki leitt til þess að konan gæti fengið eitthvað út úr kynlífinu. Konan virtist ekki vilja það sem færi fram og hefði þar með ekki samþykkt kynlífið. 43 Í þeim tilfellum þar sem báðir aðilar hafa áhuga á kynferðislegum samskiptum þar sem aðeins annar aðilinn fær eitthvað út úr þeim kynferðislega, sem Pineau telur fágætt að gerist, ætti þessi gerð samskipta ekki að valda neinum vandkvæðum þar sem báðir aðilar ættu að hafa og geta látið í ljós þá ósk sína. Það sé þá báðum aðilum ljóst hvað þeir vilja og hvað hinn aðilinn vilji og geti þá tekið tillit til þarfa og óska beggja. Samskiptin verða því líkari samskiptum vina í stað þess að líkjast samkeppni í viðskiptasamningum þar sem annar aðilinn reynir að notfæra sér hinn aðilann og hafa eitthvað af honum eftir leikreglum viðskiptanna Sama rit, 420. Sama rit, 419. Sama rit, Sama rit. 15

19 Til þess að vernda konur fyrir stefnumótanauðgun eða nauðgun, þar sem þrýstingi í formi blekkingar eða ágengrar tælingar án ofbeldis eða hótana um ofbeldi er beitt, telur Pineau að breyta þurfi lögum þannig að gáleysi, bæði meðvitað og ómeðvitað, nægi til þess að uppfylla kröfu um sekt og að upplýst kynferðisleg samskipti (communicative sexuality) verði gerð að samfélagslegu viðmiði þegar kemur að kynferðislegu sambandi milli tveggja aðila. Þetta muni gera það að verkum að kynferðisbrot, þar sem þrýstingi í formi ágengrar tælingar sé beitt, rúmist innan laga nauðgana og við það megi skila aftur skömminni til gerenda í kynferðisbrotum þar sem þeir hafi virt að vettugi þá samskiptalegu skyldu sína sem þeir beri gagnavart þeim sem þeir stundi kynlíf með. 45 Á vefsíðunni er samþykki fyrir kynlífi útskýrt á einfaldan hátt með teiknimynd þar sem verið er að bjóða einhverjum einstaklingi te. Í myndbandinu er því lýst hvernig þú býður einhverjum te; einstaklingurinn geti sagt já takk, nei, ekki verið viss, geti skipt um skoðun og hætt við að vilja te. Einstaklingurinn geti líka hætt við að vilja fá sér te eftir að hafa sagst ekki vera viss um að vilja te eða hætt við að fá sér te eftir að hafa sagt já takk í byrjun en skipt um skoðun eftir að þú helltir upp á te. Að hafa þegið te einu sinni gefur heldur ekki opið leyfi til þess að ætla það að viðkomandi vilji alltaf te og það megi heldur ekki neyða hann til að fá sér te vegna fyrri te drykkju. Spyrja þurfi viðkomandi í hvert skipti hvort hann vilji te og aðeins já þýði að samþykki sé fyrir hendi. Einstaklingar sem séu sofandi eða dauðir áfengisdauða séu ekki taldir hafa rænu á því að samþykkja te drykkju. Þeir viti ekki hvað fari fram og geti því ekki samþykkt te; þú eigir því aldrei að neyða neinn, hvort sem hann sé rænulaus vegna svefns eða annars, til að drekka te. 46 Í skilgreiningu á samþykki sem er gefin á síðunni er ekki gert sérstaklega ráð fyrir þrýstingi í formi blekkingar eða tælingar. Þar er gert ráð fyrir því að samskipti þar sem einstaklingurinn er spurður viltu te sé eðlilegur hluti af þeim samskiptum sem eigi sér stað þegar boðið sé upp á te. Ef te drykkjan er knúin fram með einhverjum öðrum hætti þá sé hún án samþykkis. 47 Þessi myndlíking fellur að hugmynd Pineau um upplýst kynferðisleg samskipti þar sem gerandi dregur ekki sjálfur ályktanir um vilja þess sem hann stundar kynlíf með. Hann spyr viðkomandi beint. Munurinn á þessari tedrykkjumyndlíkingu á upplýstu samþykki og kenningu Sama rit, 421. Thames Valley Police og Yellowbelly, Sama vefsíða. 16

20 Pineau er þó sá að Pineau gerir ráð fyrir að við lýði séu mýtur um eðli kynjanna og trú á röng siðferðisleg og samfélagsleg viðmið sem valdi því að stefnumótanauðgun falli utan lagaramma. Hjá eru teiknimyndafígúrurnar, sem notaðar eru til þess að útskýra samþykki, teiknaðar með hringlaga andlit og einfaldan líkama með beinum línum þannig að ekki er hægt að vísa til þess að sá sem býður te eða sá sem verið er að bjóða te sé karl- eða kvenkyns. Vandamálið þarna er ekki útskýrt út frá mýtum og samfélagslegum viðmiðum þar sem einstaklingur sem tilheyrir öðru kyninu virðir ekki sjálfsákvörðunar rétt hins kynsins heldur er gengið út frá því að skorur á samþykki sé þegar sjálfsákvörðunarréttur sé ekki virtur. Þegar Pineau setur kenningu sína fram út frá kynjunum, þar sem karlmaðurinn er gerandi og konan er þolandi sem verið er að reyna að veita vernd, þá ætlar hún kynjunum ákveðin hlutverk og eðli á sama hátt og er gert í þeim mýtum og samfélagsviðmiðum sem hún er að gagnrýna. Það nauðga ekki allir karlmenn og það nauðgar enginn einungis vegna þess að hann er karlmaður. Ef svo væri ættu allir karlmenn og allar konur að hafa lent í nauðgun eða samskonar broti. Konur eru einnig ekki einar um að verða fyrir stefnumótanauðgunum. Það má einnig velta því fyrir sér hvort að kynjaúthlutun hlutverka, gerenda og brotaþola í kynferðisbrotum, ýti undir þann hugsunarhátt að þetta sé vandamál annars kynsins. Þetta gæti mögulega kallað fram varnarviðbrögð þar sem einstaklingi sem tilheyrir kyni ætlaðra geranda líður eins og verið sé að gagnrýna eða saka hann vegna kynferðis um eitthvað sem hann hefur aldrei tekið þátt í. Þetta getur leitt til þess að hið raunverulega vandamál, að einhver virði ekki sjálfsákvörðunarrétt annarrar manneskju, er aldrei rætt heldur afvegaleiðist umræðan út í einhverskonar rifrildi um kynin. Annað kynið sé saklaust og brotið á því en hitt sé illgjarnt og brjóti á öðrum. Kynjaúthlutun hlutverka í kynferðisbrotum takmarkar einnig útvíkkun skilgreiningar á brotinu á sama hátt og nú ríkjandi verknaðarlýsing gerir. Munurinn liggur einungis í því að í stað þess að brotið þurfi að hafa verið framið á ákveðinn hátt þá sé það nú framið af ákveðnu kyni. Árið 1992 voru ákvæði kynferðisbrotakafla hegningarlaga gerð ókynbundin til þess að einstaklingar nytu refsiverndar án tillits til kynferðis. 48 Úthlutun hlutverka eftir kyni hefði því bersýnilega í för með sér aftur afturför hvað varðar sjálfsákvörðunarrétt og refsivernd einstaklinga. 48 Ragnheiður Bragadóttir, Nauðgun,

21 Jafnvel þó litið sé framhjá útlistun Pineau á því hvaðan þessar samfélagsmýtur sem hún telur að séu við líði og kyn sé tekið út fyrir svigann þá situr eftir hugmynd með Kantískum keim. Hjá Kant hefur einstaklingurinn sem skynsemivera virði í sjálfum sér. Við eigum því að koma fram við aðra einstaklinga sem markmið í sjálfum sér en ekki sem leið að markmiði. 49 Þessa sömu hugmyndafræði, um eigið virði og að einstaklingurinn eigi skilið ákveðna virðingu, má sjá í hugmynd Pineau um upplýst kynferðisleg samskipti. Þegar Pineau gerir það að skyldu hvers þess sem stundar kynlíf með öðrum að komast að markmiðum og vonum mótleikara síns gagnvart kynlífinu þá gerir hún einstaklinginn að markmiði í sjálfum sér. Annar aðilinn eða eftir atvikum brotaþoli er þá ekki lengur einungis leið að markmiði geranda, í þeim tilgangi að fullnægja eigin kynlífslöngun, heldur skipta langanir og markmið brotaþola einnig máli. Ef við yfirfærum kenningu Pineau yfir á þau þrjú dæmi sem tekin voru í síðasta kafla má sjá hvernig kenning Pineau myndi tryggja kynfrelsi fólks og sjálfsákvörðunarrétt þess í kynlífi sem núgildandi lög myndu ekki gera. Í dæmi 1 beitti A blekkingu um sambandsstöðu og þrýstingi í formi tælingar til að ná fram kynmökum. Í dæmi 2 var beitt mjög keimlíkum blekkingum og tælingu um fjárhagsstöðu beitt til þess að ná fram kynmökum. Í báðum dæmum vissi A að B hefði ákveðnar hugmyndir og langanir og A nýtti sér þær til þess að sænga með B. Í báðum dæmum beitti A blekkingum. Þó gæti A reynt að halda því fram að A hefði ekki gert sér grein fyrir því að B myndi upplifa verknaðinn eins og brotið væri á sér þar sem A hafi verið að beita aðferðum sem væru taldar eðlilegar samkvæmt nú gildandi samfélagslegum viðmiðum. A gæti því hafa talið að vegna þess að tæling hans og blekking hafi tekist þá hafi B veitt samþykki sitt fyrir kynmökum á meðan á þeim hafi staðið. A hafi því aðeins verið að uppfylla eigin kynferðisþarfir samkvæmt samfélagslegum viðmiðum. Ef hugmynd Pineau væri í lögum myndi ásetningur eða hugmyndir A um áhrif verknaðarins á B ekki skipta máli þar sem hún telur að bæði meðvitað og ómeðvitað gáleysi ætti að teljast ásteningur en það myndi uppfylla saknæmiskörfuna um ásetning. Þar að auki kom A í báðum tilfellum í veg fyrir að farið gætu fram upplýst kynferðisleg samskipti þar sem hann veitti B vísvitandi rangar upplýsingar um fyrirætlanir sínar og uppfyllti þá ekki reglu Pineau um upplýst kynferðisleg samskipti sem hún vilji gera að mælikvarða fyrir eðlileg kynferðisleg samskipti. Munurinn á fyrstu tveimur dæmunum liggur því aðeins í því að gerður sé 49 Immanuel Kant, Grundvöllur að frumspeki siðlegrar breytni. 18

22 greinarmunur á því hvort að það sé litið vægari augum að einhver bera fyrir sig fjárhagsstöðu eða sambandsstöðu í blekkingarskyni. Má í þessu tilliti t.d. líta til þess að blekkingarákvæði um hjúskaparstöðu var áður í íslenskum lögum líkt og hefur komið fram áður. Dæmi 3 var ólíkt fyrri dæmunum þar sem tælingin var verklegs eðlis. A beitti strokum og atlotum til þess að reyna að tæla B. B sagðist ekki vilja stunda kynlíf og A hlustaði ekki á B. A fylgdi ekki kröfum um upplýst kynferðisleg samskipti og hunsaði orð B. Gáleysi myndi aftur eiga við þar sem A taldi að tæling sín hefði virkað og B ákveðið að taka þátt í samförunum. Þriðja dæmið var þó ólíkt hinum tveimur hvað það varðar að þar var eingöngu beitt þrýstingi í formi tælingar. Það hefur í för með sér að líklegra er að einhver myndi vilja halda því fram að um einfaldan misskilning hafi verið að ræða. Það verður þó að horfa til þess að þessi misskilningur hefur þær afleiðingar að B líður líkt og brotið hafi verið á sér. Kenning Pineau myndi tryggja kynfrelsi og sjálfsákvörðunarrétt B í öllum þremur dæmunum og gera það að verkum að B gæti leitað réttar síns. Það væri þá dómstóla að dæma um hvort að um raunverulegt brot hafi verið að ræða. Það er einnig ekki víst að A hefði í þessum þremur dæmum valið að haga sér á þennan hátt hefði A litið á samskipti sín eins og um samskipti við vin væri að ræða líkt og kenning Pineau kveður á um að eigi að gera þegar upplýst kynferðisleg samskipti eru gerð að samfélagslegu viðmiði. En er þessi þrýstingur í formi ágengrar tælingar eða blekkingar, í því skyni að fá einhvern til kynmaka, aðeins talinn eðlilegur vegna þess að um kynmök er að ræða? Eru kynferðisleg samskipti annars eðlis en önnur samskipti? Er kenning Pineau á villigötum vegna eðlis kynferðislegrar samskipta og þess hversu persónulegs eðlis þau eru? Hvað gerist ef við skiptum kynlífi út fyrir annarskonar samskipti? Ef sömu hegðun væri beitt í öðrum tegundum samskipta yrði hegðunin að öllum líkindum talin siðferðislega ámælisverð. Viðskiptasamningar byggja [...]á gagnkvæmum eða nátengdum viljayfirlýsingum[...] 50 sem er ekki hægt að ná nema að báðir einstaklingar viti hvað þeir eru að fara út í og þekkja afstöðu hins. Þegar vafi er á um hvort að aðilar hafi gert samning þá getur niðurstaða fyrir dómi til dæmis verið sú [...]að samningur hafi að vísu komist á um tiltekin meginatriði, enda þótt telja megi að 50 Páll Sigurðsson, Samninga- og kröfuréttur, Um lög og rétt,

23 nánari ákvörðun um smærri samningsatriði hafi verið frestað til síðara samkomulags. 51 Kynferðismökin yrðu seint talin smærri samningsatriði þar sem þau eru það sem deilt er um í þessu tilviki, þ.e. hvort til skuldbindingar um þau hafi komið, hvort þau hafi raunverulega verið samþykkt og hvort að hægt sé að semja um þau. Það breytir því þó ekki að þarna virðast vera opnara ákvæði og sú krafa gerð til þeirra sem eiga í samskiptunum að þeir gerir sér grein fyrir hvað verið sé að semja um og hver tilgangur samningsins sé. Í hegningarlögum er gerður greinarmunur á þeirri vernd sem einstaklingur hefur þegar kemur að samningum um eignir eða fjármuni og hans eigin líkama í kynferðislegum samskiptum. Í auðgunarbrotakafla almennra hegningarlaga segir í 248. gr. að [e]f maður kemur öðrum manni til að hafast eitthvað að eða láta eitthvað ógert með því á ólögmætan hátt að vekja, styrkja eða hagnýta sér ranga eða óljósa hugmynd hans um einhver atvik, og hefur þannig fé af honum eða öðrum, þá varðar það fangelsi allt að 6 árum. 52 Við erum því með löggjöf sem tryggir það að einstaklingur sem telur að brotið hafi verið á sér fjárhagslega og hann blekktur geti leitað réttar síns og látið dómstóla taka afstöðu til þeirra samskipta sem áttu sér stað. Hvers vegnarr ættu einstaklingar ekki að njóta þessarar sömu réttinda þegar kemur að kynlífi? Við gerum ekki þá kröfu að einstaklingur þurfi að hafa verið rændur með ofbeldi eða hótunum um ofbeldi til þess að viðurkennt sé að brotið hafi verið á honum. Lagaákvæðið talar aðeins um að hafast eitthvað að eða láta eitthvað ógert og er því frekar opið til túlkunar á því hvernig brotið er framið. Það má velta því fyrir sér hvort að þessi opna túlkun sé til staðar í fjármálum vegna eðli brotanna og því hvernig litið er á kynferðisbrot; að einhverju sé raunverulega tapað í fjármálum sem hægt sé að endurheimta eða bæta í þeim málum á meðan það er litið á kynlíf eða nauðgun þar sem ofbeldi er ekki beitt, sem athöfn þar sem engu sé raunverulega tapað. Ef við breytum fyrrgreindum dæmum þar sem kenning Pineau hefði tryggt réttarvernd aðila og notumst við þá aðferð sem var notuð inni á að skipta kynlífi út fyrir eitthvað annað, í þessu tilfelli fjármuni, má sjá skýrt hvernig verknaðaraðferðirnar, sem var beitt í dæmunum, myndu falla undir almenn hegningarlagaákvæði ef um peninga væri að ræða. Fyrstu tvö dæmin sem voru tekin áðan voru keimlík. Í dæmi 2 var blekkingu um fjárhagsstöðu beitt til þess að ná fram kynmökum en í dæmi 1 blekkingu um Sama rit, 230. Almenn hegningarlög nr. 19/