Kynferðisleg áreitni skv gr. almennra hegningarlaga Meistararitgerð í lögfræði

Transcription

1 Kynferðisleg áreitni skv gr. almennra hegningarlaga Meistararitgerð í lögfræði Inga Skarphéðinsdóttir Lagadeild Félagsvísindasvið Hulda Elsa Björgvinsdóttir Júní 2013

2 Inga Skarphéðinsdóttir Kynferðisleg áreitni skv gr. almennra hegningarlaga Meistararitgerð í lögfræði Hulda Elsa Björgvinsdóttir Lagadeild Félagsvísindasvið Háskóla Íslands Júní 2013

3

4 Ritgerðin er lokaverkefni til meistaraprófs í lögfræði við lagadeild Háskóla Íslands, vorið Fjallar hún um kynferðislega áreitni samkvæmt 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við val á viðfangsefni einsetti ég mér að skrifa á sviði refsiréttar en það svið réttarins fangaði áhuga minn snemma í laganáminu. Hugmyndin að því að skrifa um kynferðislega áreitni kviknaði, eftir að ég sat áfangann Ofbeldisbrot frá sjónarhóli kvennaréttar og fannst mér skemmtileg áskorun að takast á við efni sem afar lítið hefur verið skrifað um á sviði lögfræði. Ég vil sérstaklega þakka leiðbeinandanum mínum, Huldu Elsu Björgvinsdóttur, saksóknara hjá embætti Ríkissaksóknara, fyrir aðstoð við ritgerðarsmíðina, góða og vandaða leiðsögn. Þá vil ég þakka móður minni Sigríði Jóhannesdóttur sem og Steinunni Njálsdóttur fyrir prófarkalestur. Að lokum vil ég þakka fjölskyldu minni fyrir alla þá aðstoð sem hún hefur veitt mér í námi mínu við lagadeild Háskóla Íslands. Reykjavík, 3. maí Inga Skarphéðinsdóttir

5 EFNISYFIRLIT 1 Inngangur Hugtakið kynferðisleg áreitni Almennt Kynferðisleg áreitni í bandarískum rétti Kynferðisleg áreitni í evrópskum rétti Kynferðisleg áreitni í íslenskum rétti Lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla Almenn hegningarlög nr. 19/ Sögulegt yfirlit 199. gr. hgl Norrænn réttur Danskur réttur Norskur réttur Sænskur réttur Lagarök og verndarhagsmunir Lagarök Verndarhagsmunir Flokkun brots Verknaður Almennt Hvers konar háttsemi fellur hér undir? Líkamleg snerting Aðrar einhliða athafnir Aðrar athafnir en þær sem nefndar eru í ákvæðinu? Ákvæðið með hliðsjón af grundvallarreglunni um skýrleika refsiheimilda Hvar á áreitnin sér stað? Gerandi og þolandi Tilraun og hlutdeild Tilraun Hlutdeild Samþykki Huglæg refsiskilyrði

6 7.4.1 Almennt Saknæmi Sakhæfi Hvatir og þýðing þeirra? Tengsl við önnur ákvæði gr gr Efri og neðri mörk háttseminnar Efri mörk Almennt Hugtakið önnur kynferðismök Mörkin milli annarra kynferðismaka og kynferðislegrar áreitni Snerting kynfæra með munni Snerting kynfæra með höndum eða fingrum Neðri mörk Sakartæming eða sambeiting? Refsiákvörðun Almennt Til hvaða atriða er litið við ákvörðun refsingar? Refsingar fyrir brot gegn 199. gr. hgl Sáttamiðlun? Niðurstöður Heimildaskrá Dómaskrá Yfirlit dóma

7 1 Inngangur Kynferðisleg áreitni er síður en svo nýtilkomið fyrirbæri en hefur á síðustu árum verið að koma meira fram í dagsljósið í kjölfar aukinnar umræðu um kynferðisofbeldi í víðum skilningi. Skilningur fólks á því hvað er kynferðisleg áreitni er mismunandi milli manna. Margt getur spilað þar inn í eins og kyn, aldur og menning. Jafnframt fer sá skilningur ekki endilega saman við skilning löggjafans. Kynferðisleg áreitni er refsiverð skv gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (hér eftir hgl.) en í því ákvæði er einnig að finna skilgreiningu háttseminnar. Ákvæðið hljóðar svo: 199. gr. [Hver sem gerist sekur um kynferðislega áreitni skal sæta fangelsi allt að 2 árum. Kynferðisleg áreitni felst m.a. í því að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan, enn fremur í táknrænni hegðun eða orðbragði sem er mjög meiðandi, ítrekað eða til þess fallið að valda ótta.] 1) Viðfangsefni ritgerðarinnar er að fjalla ítarlega um þetta ákvæði en lítið sem ekkert hefur verið skrifað um kynferðislega áreitni á sviði lögfræði frá því ákvæðið var lögfest með lögum nr. 61/2007. Lögin tóku gildi þann 4. apríl 2007 en þegar verkið er skrifað hafa einungis 10 dómar fallið í Hæstarétti um brot á 199. gr. hgl., síðasti þann 7. febrúar Með það fyrir augum að varpa skýrara ljósi á framkvæmd ákvæðisins voru dómar héraðsdómstóla landsins sem féllu um 199. gr. hgl. á sama tímabili skoðaðir en þeir voru 19 talsins. Í viðauka eru allir dómarnir settir upp í yfirlit, gerð er grein fyrir þeim ákvæðum sem ákært er fyrir og dæmt auk þess sem refsing í sakfellingardómum er tiltekin og hver og einn dómur reifaður stuttlega. Í upphafi ritgerðarinnar er vikið að hugtakinu kynferðisleg áreitni, hvenær það kom fyrst fram og hvernig rétturinn þróaðist í Bandaríkjunum og Evrópu í kjölfar baráttu femínista fyrir viðurkenningu á því að kynferðisleg áreitni væri fyrst og fremst kynjað vandamál. Þá er gerð grein fyrir hugtakinu í íslenskum rétti, þ.e. í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla annars vegar og í hgl. hins vegar. Þriðji kafli hefur að geyma sögulegt yfirlit ákvæðis 199. gr. hgl. Þar er farið yfir hvenær ákvæði um kynferðislega áreitni kom fyrst inn í hgl., hvar því var fundinn staður í lögunum og þá gagnrýni sem leiddi til þess að rétt þótti að færa ákvæðið í sérstakt ákvæði 199. gr. hgl. Í fjórða kafla er farið yfir hvernig málum er háttað á þessu sviði í Danmörku, Noregi og Svíþjóð, þ.e. hvernig staðið er að refsivernd gegn þeirri háttsemi sem hér á landi fellur undir 199. gr. Lagarök ákvæðisins og verndarhagsmunir eru reifaðir í fimmta kafla og gerð grein fyrir hvernig það fellur að flokkun eftir fullframningarstigi í sjötta kafla en ákvæðið er sérstakt að því leyti að það felur bæði í sér tjónsbrot og samhverft brot. 4

8 Sjöundi kafli er tileinkaður verknaðinum kynferðisleg áreitni. Farið er ítarlega yfir hvaða háttsemi fellur undir skilgreiningu 199. gr. á kynferðislegri áreitni og sérstaklega komið inn á samspil ákvæðisins við grundvallarregluna um skýrleika refsiheimilda. Minnst er á tilraunaákvæði 20. gr. hgl. og hlutdeildarákvæði 22. gr. og hvernig þau geta átt við um kynferðislega áreitni. Farið er yfir samþykki sem refsileysisástæðu en grundvallarþáttur ákvæðisins í 199. gr. hgl. er að háttsemin fer fram í óþökk brotaþola. Þá er farið yfir hin huglægu refsiskilyrði sem verða að vera uppfyllt svo einstaklingi verði refsað fyrir brot gegn 199. gr. hgl. Að lokum er sérstaklega vikið að þýðingu hvata þegar kemur að refsiábyrgð skv gr. hgl. en í umræðunni í þjóðfélaginu að undanförnu hefur getið þeirrar villu að ekki verði refsað fyrir kynferðisbrot nema háttsemi geranda hafi stjórnast af kynferðislegri hvöt. Í áttunda kafla eru tengsl 199. gr. við ákvæði gr. og 209. gr. skoðuð. Ákvæði 2. mgr gr. hafa að geyma sérákvæði um kynferðislega áreitni gegn börnum og gildir ákvæði 199. gr. því um háttsemina gagnvart öðrum en börnum. Skilgreiningin á kynferðislegri áreitni sem kemur fram í 199. gr. hgl. á við alls staðar þar sem hugtakið kemur fyrir í XXII. kafla hegningarlaganna og er því sú sama hvort sem brot beinast gegn fullorðnum eða börnum. Háttsemi sem í dag telst vera kynferðisleg áreitni í skilningi 199. gr. hgl. var áður talin til blygðunarsemisbrota og felld undir 209. gr. hgl. og er í kaflanum leitast við að varpa ljósi á inntak 209. gr. í stuttu máli. Í níunda kafla er fjallað um efri og neðri mörk kynferðislegrar áreitni. Að ofan skarast háttsemin við önnur kynferðismök. Farið er ítarlega í hvaða háttsemi telst til annarra kynferðismaka og í því skyni litið til orða löggjafans sem og orða fræðimanna. Mestar líkur verður að telja á því að skilin milli kynferðislegrar áreitni og annarra kynferðismaka verði óljós þegar háttsemi felst í snertingu kynfæra og tekur umfjöllunin mið af því. Fyrst er litið til þess hvernig framkvæmdin hefur verið þegar kynfæri eru snert með munni og svo til þess þegar snerting fer fram með höndum eða fingrum. Neðri mörk kynferðislegrar áreitni eru mörkin við brot gegn blygðunarsemi skv gr. hgl. Neðri mörkin voru rýmkuð með lögum nr. 61/2007 á þann veg að tiltekið orðbragð eða táknræn hegðun getur fallið undir hugtakið kynferðisleg áreitni. Sérstaklega er vikið að því hvernig litið hefur verið á neðri mörkin í framkvæmd þegar kemur að ljósmyndun af kynferðislegum toga annars vegar og þeirri háttsemi að sýna barni kynferðislegt myndefni hins vegar. Þá er í kaflanum fjallað um brotasamsteypu og sakartæmingu þegar kemur að ákvæði 199. gr. Í tíunda kafla er farið yfir refsiákvarðanir í þeim dómum sem fallið hafa í Hæstarétti og héraðsdómstólum um 199. gr. hgl. á tímabilinu 4. apríl 2007 til 7. febrúar Skoðað er til hvað atriða hefur verið litið við ákvörðun refsingar og hvaða lengd refsingar er að jafnaði 5

9 ákvörðuð fyrir brot gegn ákvæðinu. Þá er lítillega fjallað um sáttamiðlun sem viðurlagategund og því velt upp hvort hún geti verið hentugt úrræði í kynferðisbrotamálum þar sem brotið hefur verið gegn 199. gr. hgl. Að lokum eru helstu niðurstöður ritgerðarinnar dregnar saman í ellefta kafla. 2 Hugtakið kynferðisleg áreitni 2.1 Almennt Hugtakið kynferðisleg áreitni er tiltölulega ungt en femínistar í Bandaríkjunum settu það fyrst fram árið Háttsemin hins vegar er ekki nýtt fyrirbæri en kynferðislegar þvinganir voru rótgróinn þáttur þrælahalds í Bandaríkjunum. 2 Háttsemin hefur verið nánast óaðskiljanlegur hluti af vinnureynslu kvenna frá upphafi iðnbyltingarinnar um aldamótin 1900 hið minnsta. 3 Konur tóku þá að streyma á vinnumarkaðinn, sem áður var heimur karlmanna, og brugðust margir karlmenn við með fjandskap sem birtist hvað oftast í kynferðislegri áreitni. Framan af var litið á háttsemina sem skaðlausa og var það skoðun vinnuveitenda, dómstóla, ýmissa samtaka og jafnvel kvenna að ekki ætti að refsa karlmönnum fyrir slík glappaskot (þ. Ausrutscher). 4 Litið var svo á að þetta væri einkamálefni kvenna, minniháttar einangruð tilvik og jafnvel eðlileg eða líffræðileg hegðun karla. 5 Þessi skoðun endurspeglaðist í viðbrögðum vinnuveitenda og dómstóla við kærum vegna kynferðislegrar áreitni. 6 Þær konur sem kvörtuðu til yfirmanns yfir áreitninni mættu gjarnan vantrú og fengu að heyra að þær ættu ekki að vera svona viðkvæmar eða klæða sig á svo ögrandi hátt. 7 Á síðari hluta 8. áratugarins og byrjun 9. áratugarins hófu femínistar að vekja athygli á málinu sem óréttlæti og félagslegu vandamáli. Kynferðisleg áreitni væri fyrst og fremst kynjað vandamál, þ.e. konur yrðu fyrir kynferðislegri áreitni í vinnu á grundvelli kynferðis síns og karlmenn misnotuðu vald sitt sem þeir hefðu í krafti kynferðis síns og sem yfirmenn. Femínistarnir höfnuðu því að kynferðisleg áreitni ætti eitthvað skylt við kynferðislega girnd eða misheppnað daður heldur væri þessi háttsemi í reynd ein birtingarmynd valds karlmannsins yfir konunni. Kynferðisleg áreitni á vinnustöðum væri ekki tilfallandi heldur væri hún afleiðing lægri stöðu kvenna og ójafnra launa. Sú aðferð femínistanna að sýna 1 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 11 og Reva B. Siegel: A Short History of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Catherine A. MacKinnon: Sexual Harassment of Working Women, bls Vinnuveitendur tóku kærum þeirra ekki alvarlega, gerðu lítið úr þeim og ef þeir tóku til aðgerða þá fólst það helst í því að færa konurnar til í starfi eða segja þeim upp. Dómstólar töldu þetta vera einkamálefni kvennanna og ekki á ábyrgð vinnuveitandans. Sjá Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls

10 kynferðislega áreitni sem eina tegund kynferðislegrar misnotkunar aflaði þeim stuðnings samtaka, beggja megin Atlantshafsins, sem börðust gegn ofbeldi. 8 Femínistar í hinum ýmsu löndum þrýstu á breytingar og umbætur í þessum efnum með misgóðum árangri. Ríki sem byggja á engilsaxneskum rétti (e. Common Law) voru fyrst til að bregðast við. 9 Sá réttur byggir að meginstefnu til á fordæmum dómstóla og er litið á þau sem hina helstu réttarheimild þrátt fyrir að sett lög séu rétthærri að forminu til. Fordæmin eru bindandi fyrir dómstóla og verða reglur réttarins að jafnaði lesnar út úr þeim. 10 Dómarar setja þannig lögin að vissu marki og hægt er að ná fram lagalegum breytingum með einstaka dómsmálum. Dómaframkvæmd um kynferðislega áreitni tók að þróast í Bandaríkjunum, Kanada, Ástralíu og Bretlandi upp úr seinni hluta 8. áratugarins og fóru Bandaríkin þar fremst í flokki. Ríki sem byggja á meginlandsrétti (e. Civil Law) voru lengur að taka við sér og var það ekki fyrr en um miðjan 10. áratuginn, í framhaldi af leiðbeinandi reglum Evrópusambandsins sem settar voru árið 1990, sem aðildarríki Evrópusambandsins fóru að setja lög sem tóku á kynferðislegri áreitni. Í þessum ríkjum er það löggjafinn, ekki dómstólar, sem setja lögin. Hlutverk dómarans er að túlka lögin og hann er ekki bundinn af fyrri fordæmum réttarins. Hreyfingar, þ. á m. femínistahreyfingar sem vilja ná fram lagabreytingum þurfa því að beina spjótum sínum að löggjafanum og þrýsta á hann hvað varðar breytingar. 11 Lögin skilgreindu ekki einungis kynferðislega áreitni á ólíkan hátt heldur voru þau einnig ólík í eðli sínu, þ.e. hvernig ætti að láta geranda og vinnuveitanda bera ábyrgð á gjörðum sínum. Ákvæðum um kynferðislega áreitni var komið fyrir í einkaréttarlöggjöf, vinnuréttarlöggjöf eða refsilöggjöf Kynferðisleg áreitni í bandarískum rétti Í Bandaríkjunum er litið á kynferðislega áreitni sem mismunun á grundvelli kynferðis. 13 Með því er átt við að konur verða fyrir slíkri áreitni vegna þess að þær eru konur, þ.e.a.s. þeim er mismunað á grundvelli kynferðis síns. 14 Fyrsti dómurinn, þar sem fallist var á þetta, var dómur umdæmisdómstóls fylkisins Columbia, Williams vs. Saxbe sem féll árið 1976 en þar taldi dómarinn að kynferðisleg áreitni væri mismunun gegn konum þar sem komið væri fram 8 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 26. Réttarkerfi Bretlands, Bandaríkjanna, Ástralíu, Nýja-Sjálands og Indlands byggir á hinum enska stofnrétti, sjá Páll Sigurðsson: Lagaheimur, bls Páll Sigurðsson: Lagaheimur, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Catherine A. MacKinnon: Sexual Harassment: Its First Decade in Court, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls

11 öðruvísi við konur en karla. Konur þyrftu að sætta sig við að sæta kynferðislegri áreitni en ekki karlar. Yfirmaður Williams hafði lofað henni að aðstoða hana við að komast áfram í fyrirtækinu ef hún svæfi hjá honum en þegar hún neitaði fékk hún ekki þá stöðuhækkun sem henni hafði áður verið lofað. Hún var svo færð niður í starfi. Dómarinn taldi að þessi háttsemi yfirmannsins hefði skapað ákveðna hindrun í starfi (e. artificial barrier to employment) sem beindist einungis að öðru kyninu. 15 Þar í landi eru lög um borgaraleg réttindi (e. Civil Rights Act) frá 1964 og bannar 7. kafli þeirra mismunun á grundvelli kynþáttar, litarhafts, trúarbragða, kyns og uppruna. 16 Sérstök stofnun á vegum bandarískra stjórnvalda, Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), var sett til að framfylgja þeim lögum sem og öðrum lögum sem er ætlað að berjast gegn mismunun. 17 Femínistar höfðu lagt mikla áherslu á að kynferðisleg áreitni yrði talin vera mismunun á grundvelli kyns og félli sem slík undir lögin frá Þar með þyrfti ekki að byrja á því að sannfæra löggjafann um að setja ný lög og umbæturnar gætu hafist strax í meðförum dómstóla á einstaka málum. Konur nytu samkvæmt þessum lögum verndar gegn kynferðislegri áreitni sem hópur og þannig væri lögð áhersla á rót vandans, þ.e. að þetta sé mismunun á grundvelli kyns en ekki einstaklingsbundinna þátta. 18 Eins og vikið var að hér að framan var fallist á slíka heimfærslu með dóminum Williams vs. Saxbe. Árið 1980 gaf EEOC út leiðbeinandi reglur, til viðbótar við áður útkomnar reglur um kynjamismunun, þar sem kynferðisleg áreitni var skilgreind. Háttseminni er þar skipt í tvennt, annars vegar greiði gegn greiða (e. quid pro quo) og hins vegar fjandsamlegt vinnuumhverfi (e. hostile environment). 19 Skilyrði yfirmanns um kynferðislegt samneyti fyrir stöðuhækkun eða áframhaldandi atvinnu telst til fyrrnefndrar tegundarinnar en klúrt orðbragð og athugasemdir, myndir af nöktum konum á veggjum vinnustaðar, og káf og þukl 15 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Lögin má nálgast á eftirfarandi slóð: 17 Heimasíða stofnunarinnar er og má þar finna frekari upplýsingar um stofnunina, þau lög sem henni er ætlað að framfylgja o.fl. 18 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Guðbjörg Linda Rafnsdóttir og Stefanía Traustadóttir: Kynferðisleg áreitni á vinnustöðum, bls Skilgreining EEOC á kynferðislegri áreitni er svohljóðandi: Unwelcome sexual advances, requests for sexual favors, and other verbal or physical conduct of a sexual nature constitute sexual harassment when (Quid pro Quo) 1. Submission to such a conduct is made either explicitly or implicitly a term or condition of an individual s employment 2. Submission to or rejection of such conduct by an individual is uded as a basis for employment decisions affecting such indiviual, or (Hostile Environment) 3. Such conduct has the purpose or effect of unreasonably interfering with an individual s work performance or creating an intimidating, hostile, or offensive working environment. 8

12 myndi falla í síðari flokkinn. Gerendur í síðari flokknum geta verið yfirmenn, samstarfsmenn eða hópur samstarfsmann og er háttsemin til þess fallin að skapa fjandsamlegt vinnuumhverfi sem hefur neikvæð áhrif á vinnuaðstæður þess sem fyrir áreitninni verður. 20 Þessa skiptingu setti bandaríska fræðikonan Catharine MacKinnon fyrst fram í bók sinni Sexual Harassment of Working Women. 21 Skipting hennar var síðar staðfest af Hæstarétti Bandaríkjanna í málinu Meritor Savings Bank vs. Vinson árið Í því máli sakaði Vinson yfirmann sinn um að hafa ítrekað beðið hana um að eiga mök við sig og hafi hún orðið við því vegna ótta við að missa annars starfið. Dómurinn tók fram að bæði quid pro quo og fjandsamlegt vinnuumhverfi væri tegund kynferðislegrar áreitni sem fæli í sér mismunun á grundvelli kyns og væri því brot á lögunum frá Hafa ber í huga að lögin um borgararéttindi (e. Civil Rights Act) snúa að vinnuveitendum og bera þeir lagalega ábyrgð á allri mismunun sem starfsmenn verða fyrir í vinnu, þar á meðal kynferðislegri áreitni. 24 Vinnuveitendur bera ábyrgð á því að kynferðisleg áreitni sé ekki fyrir hendi á vinnustaðnum og hægt er að sækja þá til saka, m.a. til greiðslu skaðabóta, ef þeir vissu eða hefðu átt að vita af áreitninni. Dómstólar hafa að mestu leyti látið það í hendur vinnuveitenda hvernig þeir refsa sjálfum gerendunum. Brotaþolar geta þó stefnt gerendum til greiðslu skaðabóta fyrir að valda þeim andlegum skaða og/eða fyrir brot á friðhelgi einkalífs Kynferðisleg áreitni í evrópskum rétti Hugtakið, sem líkt og áður sagði kom fyrst fram á sjónarsviðið í Bandaríkjunum, náði fótfestu í Evrópu fyrir tilstuðlan fjölþjóðlegra samtaka kvenna, fræðimanna og fjölmiðla. 26 Sum aðildarríki Evrópusambandsins töldu kynferðislega áreitni vera bandarískt vandamál sem væri ekki fyrir hendi í Evrópu og voru mótfallin reglusetningu sambandsins um háttsemina. 27 Því var meðal annars haldið fram að lög um kynferðislega áreitni í Bandaríkjunum væru birtingarmynd þess að femínismi og borgarleg réttindi þar í landi hefðu gengið of langt og væru enn eitt dæmið um tepruskap Bandaríkjamanna. 28 Ríkin færðu auk þess þau rök fyrir máli sínu að kynferðisleg áreitni væri menningartengt fyrirbæri og þar sem menning 20 Guðbjörg Linda Rafnsdóttir og Stefanía Traustadóttir: Kynferðisleg áreitni á vinnustöðum, bls. 23 og Abigail C. Saguy: International Crossways, bls Catherine A. MacKinnon: Sexual Harassment of Working Women, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Abigail C. Saguy: International Crossways, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 49 og Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 5 og Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls

13 aðildarríkjanna væri ólík væri ekki hægt að setja sameiginlegar evrópskar reglur sem bönnuðu kynferðislega áreitni. 29 Þar sem aðildarríkin voru treg til að samþykkja bindandi reglur um kynferðislega áreitni voru fyrstu gerðirnar af hálfu Evrópusambandsins í formi ályktunar Ráðherraráðsins í desember 1990 og svo tilmæla framkvæmdastjórnarinnar um kynferðislega áreitni á vinnustöðum. 30 Þrátt fyrir að slíkar gerðir séu óbindandi fyrir aðildarríkin (e. soft law) tóku mörg þeirra að setja lög sem tóku á kynferðislegri áreitni á 9. áratugnum. 31 Frakkar settu til að mynda ákvæði um kynferðislega áreitni í hegningarlög sín árið 1992 en þar er litið á háttsemina sem eina tegund kynferðisofbeldis en ekki mismunun á grundvelli kynferðis. Bannið beindi sjónum sínum að quid pro quo tegund kynferðislegrar áreitni, þ.e.a.s. þegar yfirmaður neytir yfirburða sinna til þess að eiga kynferðislegt samneyti við starfsmann sinn eða þriðja mann. Bann gegn þeirri tegund sem lýsir sér í hostile environment var hins vegar ekki lögfest. 32 Í aðdraganda lagasetningarinnar hafði mikil umræða verið í samfélaginu um kynferðislega áreitni í Bandaríkjunum og þær ýkjur sem löggjöfin þar væri komin út í, karlmenn mættu ekkert gera án þess að eiga á hættu að vera dæmdir fyrir kynferðislega áreitni. Það eitt að opna dyr fyrir konu gæti leitt til refsingar. Talið var ljóst að ef Frakkar færu þessa amerísku leið í löggjöfinni væri vegið að samskiptum kynjanna og daðri. 33 Menning Miðjarðarhafslanda væri sú að daður og tæling teldust eðlileg samskipti kynjanna á vinnustað. Niðurstaða löggjafans varð því sú að hafna hinni víðtæku skilgreiningu Bandaríkjamanna og varðveita þannig einkenni franskrar menningar. Kynferðisleg áreitni var í samræmi við það skilgreind þröngt sem misnotkun yfirmanns á aðstöðu sinni til þess að ná fram kynferðislegu samneyti við starfsmann. 34 Áherslan var á misnotkun yfirmanns á aðstöðu sinni en horft framhjá tengslum kynferðislegrar áreitni og valdamisvægi kynjanna. Lögunum var þó breytt árið 2002 þannig að þau næðu einnig til samstarfsmanna en markmið geranda varð sem fyrr að vera að eiga kynferðislegt samneyti við brotaþola. Önnur háttsemi taldist ekki vera kynferðisleg áreitni. 35 Snemma árs 2011 var fyrrum framkvæmdastjóri Alþjóðagjaldeyrissjóðsins, hinn franski Dominique Strauss-Kahn kærður af hótelþernu fyrir 29 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. x (formáli) og bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 84. Council Resolution on the protection of the dignity of women and men at work. OJ No C 157, June 27, Commission recommendation of November 27, 1991 on the protection of the dignity of women and men at work (92/131/EEC). 31 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 30 og Abigail C. Saguy: International Crossways, bls Abigail C. Saguy: International Crossways, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 9 og Abigail C. Saguy: International Crossways, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls

14 tilraun til nauðgunar og kynferðislega áreitni í New York. Saksóknari í málinu vísaði málinu frá en málið kveikti mikla umræðu í Frakklandi og kröfðust femínistar þar í landi hugarfarsbreytinga og breytinga á lagaumhverfinu. Of lengi hefði tíðkast að þagga niður brot valdamanna af þessu tagi. 36 Þann 4. maí 2012 felldi stjórnarskrárráð Frakklands (f. Conseil Constitutionnel) lögin um kynferðislega áreitni úr gildi þar sem verknaðurinn var ekki talinn nægilega skýrt afmarkaður og skilgreindur í lögunum. 37 Ný lög um kynferðislega áreitni nr. 954/2012 tóku gildi þann 6. ágúst 2012 og kom þar fram ný og skýrari skilgreining sem virðist af orðalagi sínu eiga rætur í hinni bandarísku skilgreiningu sem og hinni evrópsku, sbr. orð skilgreiningarinnar um hostile situation og violation of dignity. 38 Femínistar í Evrópu börðust fyrir því að litið yrði á kynferðislega áreitni sem mismunun á grundvelli kynferðis og þannig viðurkennt að slík áreitni væri kynjað vandamál. 39 Sú krafa þeirra náði þó ekki fram að ganga þar sem kynferðisleg áreitni var í fyrstu gerðum Evrópusambandsins um kynferðislega áreitni, sem áður var minnst á, skilgreind sem brot á virðingu brotaþola (e. violation of dignity), hvort sem er kvenna eða karla. 40 Kynferði var þannig í reynd tekið út úr jöfnunni og hugtakið gert kynhlutlaust. Konur njóta verndar sem einstaklingar, til jafns við karla, en ekki sem hópur eins og í bandarísku löggjöfinni. Femínistar mótmæltu þessari skilgreiningu harðlega þar sem litið væri framhjá því að háttsemin beindist í yfirgnæfandi meirihluta gegn konum. Með henni væri verið að einblína á hvert og eitt tilvik fremur en að líta heildrænt á vandann sem félagsfræðilegt mein með rætur sínar í mismunun kynjanna. 41 Tuttugu árum eftir að byrjað var að ræða kynferðislega áreitni í Evrópusambandinu tók gildi tilskipun 2002/73/EB um jafnrétti karla og kvenna varðandi aðgang að vinnu, starfsþjálfun, stöðuhækkanir og vinnuskilyrði. 42 Þá loks var aðildarríkjunum skylt að endurskoða löggjöf sína eða setja lög sem hvetja vinnuveitendur til að koma í veg fyrir 36 Strauss-Kahn ákærður, og France repeals vague law against sexual harassment, 37 Skilgreiningin hljóðaði svo á ensku: the act of harassing others with the goal of obtaining sexual favours. Sjá France repeals vague law on sexual harassment, 38 A New Law on Sexual Harassment in France, bls. 1. Núgildandi skilgreining hljóðar svo: Harassment is the fact of imposing on a person, in a repetitive fashion, statement or behavior of a sexual connation which violate a person s dignity by virtue of their degrading or humiliating character or create as concerns such person an intimidating, hostile or offensive situation. 39 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Council Resolution on the protection of the dignity of women and men at work. OJ No C 157, June 27, Commission recommendation of November 27, 1991 on the protection of the dignity of women and men at work (92/131/EEC) 41 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Tilskipunin fól í sér breytingar á tilskipun 76/207/EB um jafnan rétt og meðferð karla og kvenna. 11

15 kynferðislega áreitni. 43 Með tilskipuninni var komin bindandi evrópsk skilgreining á kynferðislegri áreitni og er hún svohljóðandi: c) áreitni : þegar óæskilegt framferði, sem tengist kynferði einstaklings, á sér stað og hefur þann tilgang eða þau áhrif að misbjóða virðingu einstaklings og skapa ógnandi, fjandsamlegt, niðurlægjandi, auðmýkjandi eða móðgandi andrúmsloft, d) kynferðisleg áreitni : hvers kyns óæskilegt framferði af kynferðislegum toga, með orðum eða án orða, sem á sér stað og hefur þann tilgang eða þau áhrif að misbjóða virðingu einstaklings, einkum þegar skapað er ógnandi, fjandsamlegt, niðurlægjandi, auðmýkjandi eða móðgandi andrúmsloft, 44 Sömu skilgreiningu er að finna í 2. gr. tilskipunar 2006/54/EB um framkvæmd meginreglunnar um jöfn tækifæri og jafna meðferð karla og kvenna að því er varðar atvinnu og störf. 45 Skv. 6. gr. formála þeirrar tilskipunar stríðir áreitni og kynferðisleg áreitni gegn meginreglunni um jafna meðferð karla og kvenna og telst mismunun á grundvelli kynferðis að því er varðar tilskipunina. Þessar tegundir mismununar eiga sér ekki einungis stað á vinnustað heldur einnig í sambandi við aðgang að störfum, starfsþjálfun og stöðuhækkanir. Þær ber því að banna og skulu þær varða refsingum sem eru skilvirkar, í réttu hlutfalli við brotið og letjandi. Haldið var í þá hugsun, sem hafði þróast í meðförum ESB á hugtakinu og vikið var að hér að framan, að með kynferðislegri áreitni sé brotið gegn virðingu þolanda. Hins vegar var hið kynjaða einkenni áreitninnar viðurkennt með skilgreiningunni þar sem tekið er fram að kynferðisleg áreitni sé mismunun á grundvelli kynferðis. 46 Háttsemin er skilgreind út frá sjónarhorni þolanda sem óvelkomin hegðun. Jafnframt er litið á hana sem vandamál vinnustaðarins (e. workplace issue) sem vinnuveitendum ber að berjast gegn m.a. með fyrirbyggjandi ráðstöfunum Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls. 84. Tilskipanir ESB eru skuldbindandi fyrir aðildarríkin. Þeim ber að fullnægja því markmiði sem nást á með tilskipuninni og gegna ákvæði tilskipunarinnar ákveðnu leiðbeiningarhlutverki í því sambandi. Ríkin hafa val um form og leiðir til að ná markmiði tilskipunarinnar, t.d. hvort lög verði sett eða reglugerð. Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, bls. 142 og M. Elvira Méndez-Pinedo: EC and EEA Law, bls Tilskipunin var tekin upp í XVIII. viðauka við EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EESnefndarinnar nr. 112/04 frá 9. júlí Markmið tilskipunarinnar var að einfalda og gera löggjöf um jafnan rétt karla og kvenna aðgengilegri með því að flytja efni fjögurra tilskipana yfir í eina. Sjá COM(2004)0279, bls. 2 og 5. Þessar fjórar tilskipanir voru tilskipun nr. 75/117/EB um jafnan rétt til launa, tilskipun nr. 86/378/EB (breytt með tilskipun nr. 96/97/EB), tilskipun nr. 76/207/EB (breytt með tilskipun nr. 2002/73/EB) um jafnan rétt og meðferð karla og kvenna og tilskipun nr. 97/80/EB (breytt með tilskipun nr. 98/52/EB) um sönnunarbyrði í málum er varða mismunun vegna kyns og voru þær felldar úr gildi við gildistöku hinnar nýju tilskipunar skv. 34. gr. hennar. Tilskipun nr. 2006/54/EB hefur ekki verið tekin sérstaklega upp í EES-samninginn. 46 Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls Kathrin S. Zippel: The Politics of Sexual Harassment, bls

16 Gerðir Evrópusambandsins hafa allar miðast að kynferðislegri áreitni á vinnustöðum en engar sérstakar reglur hafa hins vegar verið settar varðandi kynferðislega áreitni á öðrum stöðum, þ.e. sem tengjast ekki vinnu. 2.4 Kynferðisleg áreitni í íslenskum rétti Lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla Í lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (hér eftir jafnréttislaga) er að finna skilgreiningu á kynferðislegri áreitni, nánar tiltekið í 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. en þar segir: 4. Kynferðisleg áreitni: Hvers kyns ósanngjörn og/eða móðgandi kynferðisleg hegðun sem er í óþökk og hefur áhrif á sjálfsvirðingu þess sem fyrir henni verður og er haldið áfram þrátt fyrir að gefið sé skýrt í skyn að hegðunin sé óvelkomin. Áreitnin getur verið líkamleg, orðbundin eða táknræn. Eitt tilvik getur talist kynferðisleg áreitni ef það er alvarlegt. Ákvæði 1. mgr. 22. gr. laganna skyldar atvinnurekendur og yfirmenn stofnana og samtaka til að gera sérstakar ráðstafanir til að koma í veg fyrir að starfsfólk, nemar og skjólstæðingar verði fyrir kynbundinni eða kynferðislegri áreitni á vinnustað, stofnun, í félagsstarfi eða skólum. Samkvæmt athugasemdum við frumvarp til laganna er þeim ætlað að stuðla að áframhaldandi innleiðingu tiltekinna tilskipana í íslenskan rétt, þ. á m. tilskipun 2002/73/EB. 48 Jafnframt er þar tekið fram að skilgreining laganna sæki fyrirmynd sína í áðurnefnda tilskipun Evrópusambandsins. 49 Þegar skilgreiningarnar eru bornar saman má þó sjá að þær eru ekki að fullu samhljóða en ekki er að finna skýringu á því í athugasemdum við frumvarpið. Í skilgreiningu laga nr. 10/2008 er gert að hugtaksskilyrði að hegðuninni sé haldið áfram eftir að þolandi hefur gefið skýrt í skyn að hegðunin sé óvelkomin. Þetta skilyrði um mótmæli þolanda er ekki að finna í skilgreiningu tilskipunar Evrópusambandsins. 50 Eins og áður var komið að er háttsemin þar skilgreind út frá sjónarhorni þolanda sem óvelkomin 48 Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls Í tilmælum framkvæmdastjórnarinnar frá 27. nóvember 1991 (92/131/EEC) (Commission recommendation on the protection of the dignity of women and men at work) sem var undanfari tilskipunarinnar, er að finna skilgreiningu á hugtakinu kynferðisleg áreitni sem virðist ranglega hafa verið notuð sem fyrirmynd við skilgreiningu hugtaksins í lögum nr. 10/2008. Skilgreining tilmælanna er svohljóðandi: The essential characteristic of sexual harassment is that it is unwanted by the recipient, that it is for each individual to determine what behaviour is acceptable to them and what they regard as offensive. Sexual attention becomes sexual harassment if it is persisted in once it has been made clear that it is regarded by the recipient as offensive, although one incident of harassment may constitute sexual harassment if sufficiently serious. It is the unwanted nature of the conduct which distinguishes sexual harassment from friendly behaviour, which is welcome and mutual. [leturbreyt. höfundar] 13

17 hegðun. Býr þar væntanlega að baki sú afstaða femínista að kynferðisleg áreitni yfirmanna og/eða samstarfsmanna á vinnustað sé ekki eitthvað sem konur þurfi að búa við. Háttsemin sé óásættanleg og óvelkomin í öllum tilvikum. Á þetta skilyrði reyndi í Hrd. 16. febrúar 2012 (267/2011). Í því máli hafði konan A farið í sumarbústað með samstarfsmanni og yfirmanninum E í vinnuferð. Um kvöldið fóru þeir tveir í heita pottinn og spurði E hana hvort hún ætlaði ekki að koma ofan í. Hún neitaði en settist á stól við pottinn og spjallaði við þá. Henni varð svo litið ofan í pottinn og sá þá að E sat þar nakinn. Henni varð svo um að hún fór inn, hringdi í eiginmann sinn og bauð góða nótt stuttu síðar. E kom síðar um kvöldið og bankaði á herbergisdyr hennar og fór þangað inn til að ræða við hana. Varðandi það hvort þessi háttsemi E teldist vera kynferðisleg háttsemi í skilningi laganna sagði Hæstiréttur: Óumdeilt er að sú háttsemi sem hér um ræðir átti sér stað einu sinni og að stefnda gaf á engan hátt í skyn að hegðunin væri óvelkomin. Kvaddi hún vinnufélaga sína með þökkum fyrir daginn og bauð góða nótt án þess að nefna að hún hefði tekið eftir að E væri nakinn í pottinum. Þá bera gögn málsins með sér að daginn eftir héldu þau öll áfram vinnufundinum, óku heim og kvöddust eins og ekkert hefði í skorist. Það hátterni E að fara án sundfata í pott í fyrrgreindri vinnuferð var með öllu óviðeigandi. Á hinn bóginn verður ekki fallist á með stefndu að það háttalag eitt og sér teljist kynferðisleg áreitni í skilningi framangreinds ákvæðis laga nr. 10/2008. Þá var einnig ótilhlýðilegt af E að opna dyr að svefnherbergi stefndu sem hafði nokkru áður boðið góða nótt og farið inn til að sofa. Hins vegar telst sú háttsemi ekki kynferðisleg áreitni, án þess að annað og meira komi til. [leturbreyt. höfundar] Í héraði var hins vegar talið að háttsemin félli að skilgreiningu laganna. Konan hefði gefið til kynna að henni hefði verið mjög misboðið með því að bjóða strax góða nótt og fara inn í herbergi um leið og hún varð þess áskynja að hann var nakinn. E kom síðar óboðinn inn í herbergið. Taldi dómarinn að upplifun stefnanda af háttseminni hefði tvímælalaust verið sú að um kynferðislega áreitni hafi verið að ræða. Af niðurstöðum dómstiganna sést að Hæstiréttur gerir ríkari kröfur til viðbragða þolanda. Ólíkt héraði var þar ekki talið að, það að standa upp og loka sig af inni í svefnherbergi eftir að taka eftir nekt yfirmannsins gæfi nægilega vel til kynna að háttsemin væri óvelkomin. Tekið er fram að hún hafi ekki nefnt að hún hefði tekið eftir því að hann væri nakinn í pottinum. Spurning er hvort Hæstiréttur sé þar með að gera þá kröfu að þolandi verði að taka það fram munnlega að sér sé misboðið svo skilyrðinu sé fullnægt. Athafnir dugi þar ekki til. Héraðsdómur skoðar háttsemina aftur á móti út frá sjónarhorni þolanda, þ.e. hvernig konan upplifir háttsemina, sem er í samræmi við skilgreiningu tilskipunar Evrópusambandsins. 14

18 Telja verður að ef skilyrðið um mótmæli þolanda væri ekki fyrir hendi væri ekki slík áhersla lögð á viðbrögð þolanda heldur sjónum frekar beint að verknaðinum sjálfum við ákvörðun þess hvort um kynferðislega áreitni hafi verið að ræða. Annað atriði sem ólíkt er með skilgreiningunum er að háttsemin virðist þurfa að vera endurtekin, þ.e. fyrir og eftir mótmæli þolanda, svo hún teljist vera kynferðisleg áreitni skv. íslensku skilgreiningunni. Slíkt skilyrði er ekki að finna í evróputilskipuninni. 51 Þriðja atriðið er að ekkert er minnst á fjandsamlegt andrúmsloft (e. hostile environment) í íslensku skilgreiningunni án þess að löggjafinn rökstyðji í athugasemdum við frumvarpið afhverju hann velur að sleppa þeim hluta skilgreiningar Evróputilskipunarinnar. Eins og fyrr var minnst á var lögum nr. 10/2008 ætlað að stuðla að áframhaldandi innleiðingu á tilteknum tilskipunum Evrópusambandsins. Í athugasemdum við frumvarp að lögunum var m.a. vísað til þess að skilgreining á hugtakinu kynferðisleg áreitni ætti sér fyrirmynd í tilskipun 2002/73/EB. 52 Við úrlausn Hrd. 16. febrúar 2012 (267/2011) reyndi á túlkun hugtaksins, þ.e. hvaða háttsemi félli þar undir. EFTA-dómstóllinn getur látið dómstólum samningsríkja í té ráðgefandi álit um skýringu og beitingu EES-reglna þegar á þær reynir fyrir dómi. 53 Oft ber því svo við að aðilar dómsmáls bera fyrir sig EES-reglur og kannar dómari þá hvort ástæða sé til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Dómara ber þó ávallt að gæta að því að sjálfsdáðum hvort reyna muni á slíkar reglur við úrlausn málsins og í framhaldi hvort ástæða sé til þess að leita ráðgefandi álits. 54 Þegar litið er til þess að í framangreindum dómi kom skilgreining laga nr. 10/2008 á kynferðislegri áreitni í fyrsta skipti til skoðunar fyrir dómstólum og að í greinargerð með lögunum er ekki að finna leiðbeiningar um hvernig hugtakið skuli túlkað, má telja að tilefni hafi verið til þess að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um túlkun á hugtakinu kynferðisleg áreitni. Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) sendi Íslandi rökstutt álit þann 20. júní 2012 þar sem athugasemdir voru gerðar m.a. við orðalag skilgreiningar laga nr. 10/2008 á hugtakinu kynferðisleg áreitni. Tók nefndin fram að lögin endurspegli ekki nægilega vel orðalag þeirra hugtaka sem fram koma í tilskipun nr. 2006/54/EB, þ. á m. hvað telst vera kynferðisleg áreitni. Af því leiði að launafólk hér á landi kunni undir ákveðnum kringumstæðum að fara á mis við þá réttarvernd sem tilskipunin leggur grunn að. Með álitinu var Íslandi gefin 51 Bergur Hauksson: Ósamræmi í löggjöf um kynferðislega áreitni, bls Alþt , A-deild, bls Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls Um úrræðið ráðgefandi álit er mælt fyrir um í 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Heimild dómstóla til þess að óska eftir ráðgefandi áliti er ætlað að stuðla að því að eitt af höfuðmarkmiðum EES-samningsins náist, þ.e. að um samræmda beitingu og skýringu EES-reglna í EFTA-ríkjunum og á öllu evrópska efnahagssvæðinu sé að ræða. Sjá Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls Davíð Þór Björgvinsson: EES-réttur og landsréttur, bls

19 lokaaðvörun og tekið fram að ESA gæti ákveðið að leggja málið fyrir EFTA-dómstólinn ef Ísland færi ekki að álitinu innan tveggja mánaða frá móttöku þess. 55 Af þessum orðum ESA má lesa að nefndin telji hugtakið hafa verið ranglega innleitt í íslensk lög. Þegar svo háttar til getur íslenska ríkið verið skaðabótaskylt gagnvart þeim sem tapa rétti vegna þess. 56 Þess má geta að þann 5. mars 2013 lagði velferðarráðherra fram á Alþingi frumvarp til laga um breytingu á lögum nr. 10/2008 og er því m.a. ætlað að koma til móts við framangreindar athugasemdir ESA. 57 Samkvæmt 1. gr. frumvarpsins skal hugtakið kynferðisleg áreitni hljóða svo: 4. Kynferðisleg áreitni: Hvers kyns kynferðisleg hegðun sem er í óþökk þess sem fyrir henni verður auk þess sem hún hefur þann tilgang eða þau áhrif að misbjóða virðingu viðkomandi, einkum þegar hegðunin leiðir til ógnandi, fjandsamlegra, niðurlægjandi, auðmýkjandi eða móðgandi aðstæðna. Hegðunin getur verið orðbundin, táknræn og/eða líkamleg. 58 Með þessari skilgreiningu er vikið frá áherslunni á mótmæli þolanda, þ.e. að hann gefi skýrt til kynna að hegðunin sé óvelkomin. Jafnframt tekur hún til þeirrar tegundar kynferðislegrar áreitni sem hefur verið kölluð hostile environment. Frumvarpið hefur þó ekki enn verið samþykkt sem lög frá Alþingi. Skilgreining jafnréttislaga var lögð til grundvallar í Hrd. 7. febrúar 2013 (279/2012) þótt ákært væri fyrir brot gegn 199. gr. hgl. Nánar er vikið að dóminum í kafla Almenn hegningarlög nr. 19/1940 Með lögum nr. 61/2007 kom skilgreining á kynferðislegri áreitni í hegningarlögin. Samkvæmt 199. gr. hgl. felst kynferðisleg áreitni m.a. í því að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan, enn fremur í táknrænni hegðun eða orðbragði sem er mjög meiðandi, ítrekað eða til þess fallið að valda ótta. Þessi skilgreining er þrengri en sú sem gengið er út frá í lögunum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/ Umfjöllun ritgerðar þessarar miðast við ákvæði 199. gr. hgl. og verður því nánar farið í inntak greinarinnar í öðrum köflum ritgerðarinnar. 55 Ísland verður að styrkja reglur um jafnretti karla og kvenna á vinnumarkaði, 56 M. Elvira Mendéz-Pinedo: EC and EEA Law, bls. 237 og Þskj. 1121, 141. lögþ , bls. 2 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 58 Þskj. 1121, 141. lögþ , bls. 1 (enn óbirt í A-deild Aþt.). 59 Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot, bls

20 3 Sögulegt yfirlit 199. gr. hgl. Háttsemi sem nú telst vera kynferðisleg áreitni var áður talin til blygðunarsemisbrota og felld undir 209. gr. hgl. Slík heimfærsla er í samræmi við réttarframkvæmd í Danmörku og Svíþjóð en í hegningarlögum þeirra landa er ekki að finna almennt ákvæði um kynferðislega áreitni. Ákvæði um kynferðislega áreitni kom fyrst í hgl. með breytingarlögum nr. 40/1992 en þau lög fólu í sér endurskoðun á XXII. kafla hegningarlaganna, þ.e. kynferðisbrotakaflanum. 60 Undanfari laga nr. 40/1992 var m.a. barátta kvenna fyrir jafnrétti, aukin vitneskja og umræða í samfélaginu um kynferðisbrot. Mikil umræða um afbrotið nauðgun skapaðist vorið 1984 í kjölfar nauðgunarbrota sem framin höfðu verið í Reykjavík og synjunar sakadóms um að úrskurða sakborninginn í málinu í gæsluvarðhald. 61 Gagnrýni á meðferð nauðgunarmála stigmagnaðist og skipaði dómsmálaráðherra í kjölfarið sérstaka nefnd til að kanna rannsókn og meðferð nauðgunarmála og koma með tillögur að úrbótum. 62 Frumvarpið til laga nr. 40/1992 byggði að miklu leyti á tillögum nefndarinnar. Mælt var fyrir um refsingu fyrir kynferðislega áreitni gegn börnum og var ákvæðunum skipað í gr. laganna sem hafa að geyma sérákvæði um kynferðisbrot gegn börnum. Samkvæmt athugasemdum við frumvarpið þótti rétt að veita slíkri háttsemi gagnvart börnum aukna athygli og taka harðar á brotum. Háttsemin var skilgreind sem svo að hún teldist ekki slík misnotkun á líkama að hún kæmi í stað hefðbundins samræðis eða hefði gildi sem slíkt, þ.e. önnur kynferðismök. Átt væri við ýmiss konar káf, þukl og annars konar líkamlega snertingu og ljósmyndun af kynferðislegum toga sem fram að þessu hefði verið heimfærð undir 209. gr. laganna um brot gegn blygðunarsemi. 63 Af þessu má sjá að ætlunin var að færa háttsemi sem fól í sér líkamlega snertingu undir ákvæðin um kynferðislega áreitni og þar með undan 209. gr. Hinu almenna ákvæði um kynferðislega áreitni var bætt inn í frumvarpið í meðförum þingsins með þeim rökstuðningi að frumvarpið hefði að geyma ákvæði um kynferðislega áreitni gagnvart börnum en ekki sambærileg ákvæði um þá háttsemi gagnvart fullorðnum og væri því þess vegna bætt í greinina. 64 Ákvæðinu var fundinn staður í 2. málsl gr. hgl. en 198. gr. tekur til kynferðislegrar misnotkunar þar sem ákveðin tengsl eru milli geranda og 60 Alþt , A-deild, bls Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar sem felldi hann úr gildi og taldi að rannsóknin hefði verið þess eðlis að héraðsdómari hefði átt að hneppa ákærða í gæsluvarðhald samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 67. gr. laga nr. 74/1974. Þótt það kæmi ekki að sama gagni og ef hann hefði verið úrskurðaður í gæsluvarðhald í héraði bæri að dæma hann í gæsluvarðhald. Sjá nánar Hrd. 1984, bls Alþt , A-deild, bls. 518 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot, bls Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls

21 þolanda, þ.e. þolandi er háður geranda með nánar tilgreindum hætti. 65 Engan rökstuðning er að finna fyrir þessari staðsetningu ákvæðisins en hugsanlegt er að löggjafinn hafi verið með kynferðislega áreitni á vinnustöðum í huga og sérstaklega quid pro quo tegund hennar sem áður var nefnd í köflum 2.2 og 2.3. Með lögum nr. 40/2003 var 2. málsl gr. felldur brott og efni hans fært yfir í 2. mgr gr. 66 Samkvæmt athugasemdum við frumvarp til þeirra laga var ekki um efnisbreytingu á ákvæðinu að ræða heldur var breytingin einungis lagatæknilegs eðlis og til þess fallin að gera vísun til ákvæðisins auðveldari í ákæruskjölum og dómum. 67 Núgildandi ákvæði um kynferðislega áreitni er að finna í 199. gr. hgl. en það var lögfest með lögum nr. 61/2007. Með þeim lögum var 2. mgr gr. jafnframt felld úr gildi, sbr. b- lið 6. gr. laganna. Löggjafinn taldi staðsetningu ákvæðis um kynferðislega áreitni í 2. mgr gr. hafa verið óheppilega og jafnframt til þess fallna að valda misskilningi á efni þess. Fjallað væri um kynferðislega misnotkun í ákveðnum samböndum í 198. gr. og mætti því álykta að kynferðisleg áreitni væri refsiverð skv. 2. mgr. að uppfylltum skilyrðum 1. mgr., þ.e.a.s. að hin kynferðislega áreitni yrði að hafa átt sér stað við þær aðstæður sem lýst er í 1. mgr gr. Bein tilvitnun 2. mgr. til 1. mgr. styddi enn fremur þessa ályktun. 68 Umfjöllun um tengsl 1. og 2. mgr gr. í forsendum Héraðsdóms Reykjavíkur 5. maí 2006 (S- 289/2006) rennir enn frekari stoðum undir þennan skilning en þar sagði: Þegar virt er staðsetning 2. mgr gr. og hin beina tilvísun hennar til 1. mgr gr. verður ekki dregin önnur, réttlætanleg ályktun en að refsinæmi kynferðislegrar áreitni samkvæmt 2. mgr. sé háð því að hún eigi sér stað við þær aðstæður, sem lýst er í 1. mgr. Samkvæmt því verður ákærði ekki sakfelldur fyrir brot á 2. mgr gr. nema sannað teljist að hann hafi misnotað þá aðstöðu sína freklega að [brotaþoli] hafi verið honum fjárhagslega háð vegna vinnu sinnar á [...] þegar ákærði strauk líkama hennar, mjaðmir og læri á heimili sínu umrædda nótt. Allan skynsamlegan vafa í því sambandi ber að meta ákærða til hagsbóta. Telja verður líklegt að ætlun löggjafans árið 1992 hafi verið að setja almennt ákvæði um kynferðislega áreitni ef tekið er mið af ummælum meiri hluta allsherjarnefndar við meðferð frumvarpsins frá 1992 sem vikið var að hér að ofan. Sú ætlun komst hins vegar ekki til skila, eins og sést af forsendum hins tilvitnaða héraðsdóms, þar sem ákvæðinu var komið fyrir sem gr. hgl. sbr. 6. gr. l. nr. 40/1992 hljóðaði svo:,,hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann utan hjónabands eða óvígðrar sambúðar með því að misnota freklega þá aðstöðu sína að hann er honum háður fjárhagslega, í atvinnu sinni eða sem skjólstæðingur hans í trúnaðarsambandi, skal sæta fangelsi allt að 3 árum eða, sé maðurinn yngri en 18 ára, allt að 6 árum. Önnur kynferðisleg áreitni varðar fangelsi allt að 2 árum. [leturbreyt. höfundar] mgr gr. hgl. sbr. 1. gr. l. nr. 40/2003 hljóðaði svo: Önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. varðar fangelsi allt að 2 árum. 67 Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls. 528 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot, bls

22 hluta af 198. gr. 69 Hinu nýja ákvæði í 199. gr. var ætlað að bæta úr þessu og skýra þá refsivernd laga sem fólk nýtur gegn kynferðislegri áreitni. Með lögfestingunni var því komið almennt ákvæði um kynferðislega áreitni gagnvart öllum sem hafa ekki samþykkt háttsemina, óháð þeim aðstæðum sem fyrir hendi eru þegar háttsemin á sér stað. 70 Ákvæði 2. mgr gr. laganna um kynferðislega áreitni gegn börnum yngri en 14 ára (nú 15 ára) voru sem áður sagði lögfest með lögum nr. 40/1992 og á 199. gr. því við um kynferðislega áreitni gegn öðrum en börnum Norrænn réttur Í norrænum rétti njóta einstaklingar refsiverndar gegn þeirri háttsemi sem hér á landi fellur undir 199. gr. hgl. Mismunandi er þó eftir löndum hvort sérstakt ákvæði um kynferðislega áreitni sé að finna eða hvort háttsemin falli undir önnur ákvæði í kynferðisbrotakafla hegningarlaga landsins. 4.1 Danskur réttur Í dönsku hegningarlögunum nr. 126 frá 15. apríl 1930 (hér eftir DKL) er ekki að finna sérákvæði um kynferðislega áreitni, sambærilegt 199. gr. hgl. Slík háttsemi er heimfærð undir 232. gr. laganna um brot gegn blygðunarsemi en ákvæðið hljóðar svo: Den, som ved uterligt forhold krænker blufærdigheden eller giver offentlig forargelse, straffes med bøde eller fængsel indtil 4 år. 72 Efnissvið 232. gr. DKL. og 209. gr. hgl., þ.e. hvaða brot falla undir ákvæðin, er því ólíkt þrátt fyrir sama orðalag. Ákvæðið tilheyrir þeim flokki kynferðisbrotakafla laganna sem nær yfir brot sem geta sært tilfinningar manna. Aðrir flokkar eru t.d. brot þar sem um er að ræða kynferðislegt samband við börn og ungmenni og árásarbrot sem m.a. taka til nauðgunar. 73 Með orðunum uterligt forhold er vísað til athafna sem tengjast kynferðislegu atferli og eru af vissum grófleika. Svo refsað verði fyrir slíka háttsemi verður gerandi að hafa sært 69 Þess má einnig geta að aldrei reyndi á ákvæði 2. mgr gr. fyrir Hæstarétti. Einungis er vitað um einn dóm héraðsdóms, Héraðsdóm Norðurlands eystra 8. mars 1996 þar sem ákvæðinu var beitt. Sjá nánari umfjöllun í Alþt , A-deild, bls. 528 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot, bls Alþt , A-deild, bls og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot, bls Alþt , A-deild, bls. 558 og Ragnheiður Bragadóttir: Kynferðisbrot, bls Ákvæðið er efnislega samhljóða 209. hgl. en það hljóðar svo: Hver sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skal sæta fangelsi allt að 4 árum, en [fangelsi allt að 6 mánuðum] 1) eða sektum ef brot er smávægilegt.] 73 Knud Waaben: Strafferettens specielle del, bls