CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

Transcription

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3,..., România, CIF , CP Tel Fax / În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr..../.../... Data:... Prin contestaţia nr. 428/ , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr...., depusă de SC... SRL, cu sediul în...,...,..., având CUI RO..., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată de S..., cu sediul în...,..., judeţul..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadrul de achiziţie gaze, contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire prin împărţirea pe loturi a procedurii de atribuire şi în ceea ce priveşte solicitarea privind termenul de maxim 0 zile calendaristice de la semnarea acordului-cadru pentru punerea în funcţiune la sediul beneficiarului a echipamentelor ce compun instalaţia de stocare/evaporare, clarificarea aspectelor privind realizarea fundaţiei betonate şi obţinerea autorizaţiilor de construcţie pentru acestea, suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea în fond a cauzei şi, în subsidiar, în situaţia în care măsurile de remediere nu sunt posibile, se solicită anularea procedurii de achiziţie. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, admite contestaţia SC... SRL, în contradictoriu cu S..., şi anulează procedura de licitaţie deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadrul de achiziţie gaze. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

2 Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 0 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, SC... SRL a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei. În motivarea pe fond a contestaţiei, autoarea precizează următoarele:. Referitor la lipsa împărţirii pe loturi a procedurii de atribuire a contractului de furnizare, contestatoarea menţionează că în fişa de date a achiziţiei pct. II..5, autoritatea contractantă a solicitat: II..5) Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/ achiziţiilor.oxigen medicinal lichefiat mc Protoxid de azot kg Oxigen med.butelie>sau egal 6 mc, mc Oxigen med.butelie < sau egal 2 mc, mc Dioxid de carbon (butelie ) kg Chirie stocator lunar Taxă transport oxigen medicinal lichefiat Per transport Tarif de închiriere butelii din oţel pe zi/butelie Tarif de închiriere butelii din aluminiu cu valvă integrată Pe zi/butelie Astfel, autoarea contestaţiei solicită Consiliu să reţină faptul că oxigenul medical, protoxidul de azot medical şi dioxidul de carbon sunt produse diferite. Având în vedere faptul că sunt produse diferite, consideră că se încalcă principiul nediscriminării şi principiul tratamentului egal prin faptul că autoritatea contractantă intenţionează a încheia contractul de achiziţie publică cu un singur furnizor pentru toate tipurile de gaze menţionate, respectiv:.oxigen medical lichid; 2.Oxigen medical comprimat-butelie; 3.Protoxid de azot medical; 4.Dioxid de carbon. Prin lipsa împărţirii pe loturi a contractului de achiziţie, autoritatea contractantă aduce atingere atât scopului Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006, de promovare a concurenţei între operatorii economici, cât şi principiilor legale ale nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, care guvernează atribuirea oricărui contract de achiziţie publică. Mai mult, Codul European de Bune Practici în articolul. Divizare în loturi" reglementează expres că Directivele referitoare la achiziţii publice prevăd posibilitatea atribuirii pe loturi. Divizarea contractului de achiziţie publică indubitabil facilitează accesul IMM-urilor atât din punct de vedere cantitativ (mărimea loturilor corespunde cât mai bine capacităţii productive a IMM-urilor), cât şi calitativ (conţinutul unui astfel 2

3 de lot poate să corespundă cât mai bine unui sector specializat al IMMurilor). Contestatoarea susţine că, din cauza modului cum este redactată în prezent documentaţia de atribuire, operatorii economici au obligaţia să prezinte ofertă pentru cele patru tipuri de produse cerute împreună cu serviciile aferente acestora, ceea ce înseamnă că participanţii care nu vor oferta întreaga gamă de produse vor fi excluşi, prin respingerea ofertelor lor ca inacceptabile şi neconforme, aceasta fiind situaţia în care se află societatea sa în acest moment. Neacceptând divizarea pe loturi, autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare şi garanţia de participare prin raportare la valoarea estimată a întregului contract, impunând ofertanţilor, între altele, constituirea unei garanţii de participare de ,00 lei, mult mai mare pentru întreg acordul-cadrul decât dacă proceda la divizarea pe loturi a contractului. În consecinţă, societatea contestatoare apreciază că autoritatea contractantă, a încălcat dispoziţiile în materia achiziţiilor publice, fiind afectat interesul legitim al societăţii sale de a participa la procedura de achiziţie publică în cauză pentru motivele expuse în cadrul prezentei contestaţii. SC... SRL precizează că în această procedură nu poate participa deoarece în fişa de date a achiziţiei, cap. III.2..b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, s-a solicitat: - autorizaţie de fabricaţie eliberată de MS - ANM, conform Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, Titlul XVII Medicamentul şi OMS nr. 98/2006 pentru aprobarea reglementărilor privind autorizarea de fabricaţie/import a producătorilor şi importatorilor de medicamente de uz uman; - autorizaţie de punere pe piaţă eliberată de MS-ANM conform Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, Titlul XVII Medicamentul şi OMS nr. 895/2006 pentru aprobarea Reglementărilor privind autorizarea de punere pe piaţă şi supravegherea medicamentelor de uz uman. În acest sens, menţionează că SC... SRL deţine Autorizaţia de Punere pe Piaţă doar pentru următoarele gaze medicale: oxigen medical comprimat şi oxigen medical lichefiat. Autorizaţia de Punere pe Piaţă pentru Protoxid de azot medical nu este obţinută încă de societatea sa. Se poate observa că prin păstrarea lotului unic şi solicitarea Autorizaţiei de Punere pe Piaţă pentru gazele medicale ofertate eliberată de Ministerul Sănătăţii prin Agenţia Naţională a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale, conform Legii nr. 95/2006 valabilă la data limită de depunere a ofertelor - în copie ştampilată şi semnată conform cu originalul, autoritatea contractantă restrânge sfera de participare a operatorilor economici cu oferte pentru fiecare tip de gaz separat şi această restrângere nu este întemeiată pe natura şi complexitatea achiziţiei. Pe de altă parte, autoritatea contractantă este îndreptăţită să solicite Autorizaţia de Punere pe Piaţă pentru gazele medicale solicitate 3

4 eliberată de Ministerul Sănătăţii prin Agenţia Naţională a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale, conform Legii nr. 95/2006, dar poate face acest lucru şi dacă procedura va fi împărţită pe loturi. Raportat la principiile evocate şi la dificultăţile obiective ce pot fi întâmpinate de un operator economic interesat în ofertarea întregii game de produse cerute, dificultăţi ce determină restrângerea accesului la procedura competiţională iniţiată, cauzate fiind de nedivizarea achiziţiei în loturi, contestatoarea consideră că se impune împărţirea achiziţiei, astfel încât orice operator economic interesat să poată participa la procedura în cauză, fără a recurge la asociere ori subcontractare pentru acea categorie de bunuri pe care nu le furnizează. Prin împărţirea pe loturi şi accesul unui număr cât mai mare de operatori economici specializaţi la procedură, deci a unei cât mai largi concurenţe, autoritatea creează premisele pentru obţinerea unor preţuri de achiziţie mai reduse, în acord cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. Contestatoarea susţine că alte spitale au publicat acest gen de achiziţie pe loturi, tocmai pentru ca aceste produse au coduri CPV diferite, de exemplu: CPV Oxigen (Rev.2) şi CPV Oxizi de azot sau Cod CPV: AZOT, şi sunt produse care pot fi furnizate de diferi producători şi distribuitori în condiţiile legii. De asemenea, SC... SRL invocă dispoziţiile art. 0 alin. () din HG nr. 925/2006, considerând că prin modul de grupare a celor 4 produse doar într-un singur lot, autoritatea contractantă a încălcat si principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. 2. Referitor la termenul de maxim 0 zile calendaristice de la semnarea acordului-cadru pentru punerea în funcţiune la sediul beneficiarului a echipamentelor care compun instalaţia de stocare/evaporare, contestatoarea precizează că în cadrul caietului de sarcini la pag. 2 apare solicitarea: Furnizorul este obligat să pună în funcţiune la sediul beneficiarului echipamentele care compun instalaţia de stocare/evaporare în termen de max. 0 zile calendaristice de la semnarea acordului-cadru... Furnizorul este obligat să pună în funcţiune la sediul beneficiarului echipamentele care compun instalaţia de stocare/evaporare în termen de max. 0 zile calendaristice de la semnarea acordului cadru, iar la pagina 4 din acelaşi caiet de sarcini, precizează: În vederea amplasării stocatorului autoritatea contractantă nu pune la dispoziţia furnizorului platforma betonată şi împrejmuită cu gard metalic existente nefiind proprietatea spitalului. -Furnizorul se va ocupa de amenajarea spaţiului necesar amplasării stocatorului criogenic şi vaporizatorului necesar, va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid, - Furnizorul se obligă să livreze şi să monteze pe cheltuiala sa echipamentele tehnice necesare la sediul autorităţii contractante în maximum 0 zile lucrătoare de la semnarea acordului-cadru. Autoarea contestaţiei face precizarea că pentru execuţia fundaţiilor 4

5 betonate sunt necesare autorizaţiile de construcţie, autorizaţii ce pot fi obţinute doar de către proprietarul imobilului în incinta căruia se vor efectua lucrările respective, furnizorul neavând calitatea necesară pentru a obţine aceste avize şi autorizaţii. Mai mult de atât, obiectul contractului nu îl constituie realizarea proiectării, pregătirea documentaţiei de avizare şi execuţia fundaţiilor betonate. Prin modalitatea de redactare a documentaţiei de atribuire, în sarcina ofertanţilor sunt incluse şi proiectul de fundamentare, dar mai ales obţinerea autorizaţiei de construcţie, or obiectul contractului îl constituie furnizare de gaze medicale şi servicii conexe. Faţă de aceste aspecte, contestatoarea face trimitere la decizia CNSC nr.... din Astfel, se poate observa că autoritatea contractantă introduce în sarcina participanţilor pe lângă furnizarea de gaze medicale şi demersurile necesare instalării echipamentelor necesare stocării oxigenului lichefiat, dar şi cele de construcţie a fundaţiilor betonate, şi mai ales a obţinerii autorizaţiei de construcţie pentru acestea, fără de care nu se pot executa fundaţiile betonate. Având în vedere că este necesară şi obţinerea autorizaţiei de construcţie, între data predării proiectului şi data începerii efective a execuţiei lucrărilor este necesară o perioadă în care autoritatea contractantă trebuie să obţină avizele şi autorizaţia de construire (fără de care începerea lucrărilor nu este posibilă). Termenul legal de emitere a autorizaţiei de construire este de 30 zile de la data obţinerii tuturor avizelor din certificatul de urbanism. Mai mult, după obţinerea autorizaţiei de construire, trebuie anunţat Inspectoratul Teritorial în Construcţii cu zece zile înainte de începerea efectivă a lucrărilor. De asemenea, obţinerea autorizaţiilor ISCIR pentru instalaţiile de stocare oxigen medical lichefiat urmează reglementările legale în vigoare şi nu se poate deroga de la acestea, dat fiind faptul că legislaţia în vigoare stipulează foarte clar termenele de eliberare: Legea nr. 544/200, art. 7 alin. (): autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la solicitarea informaţiilor de interes public în termen de 0 zile sau, după caz, în cel mult 30 de zile de la înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare şi de urgenţă solicitării. În cazul în care durata necesară pentru identificarea şi difuzarea informaţiei solicitate depăşeşte 0 zile, răspunsul va fi comunicat solicitantului în maximum 30 de zile, cu condiţia înştiinţării acestuia în scris despre acest fapt în termen de 0 zile. În aceste condiţii devine evident că o autorizare ISCIR nu poate fi obţinută de niciun operator economic în termenul solicitat, cu excepţia furnizorului actual al autorităţii contractante, care deja deţine aceasta autorizare ISCIR. Contestatoarea precizează că este imposibil ca în termen de maxim 0 zile lucrătoare să se poată obţine autorizaţia de construcţie, autorizaţiile ISCIR, în condiţiile în care autorizaţia de construcţie necesită un termen de 30 de zile, iar în privinţa autorizării ISCIR, de la inspecţia 5

6 reprezentantului CNCIR termenul de obţinere este cel stipulat în art. 7 Legea nr. 544/200, respectiv maxim 30 de zile de la solicitare. De asemenea, reprezentantul CNCIR poate face inspecţia doar după ce instalaţia de distribuţie şi stocare oxigen medicinal lichid este montată de furnizor şi funcţională, etapă care la rândul ei poate dura cel puţin 5-0 zile. În aceste condiţii, SC... SRL solicită obligarea autorităţii contractante la reformularea cerinţelor din caietul de sarcini, în sensul - Furnizorul se obligă să livreze şi să monteze pe cheltuiala sa echipamentele tehnice necesare la sediul autorităţii contractante în maximum 45 zile lucrătoare de la semnarea acordului şi la clarificarea aspectelor privind realizarea fundaţiei betonate şi a obţinerii autorizaţiei de construcţie. Stabilirea acestor cerinţe constituie un miiloc de intervenţie în operaţiunile de piaţă utilizat de către autoritatea contractantă prin care aceasta încearcă să influenţeze direct concurenţa între operatorii economici de profil, în sensul limitării accesului acestora doar la operatorul care are autorizate instalaţiile deja puse în funcţiune. În opinia contestatoarei, toate aceste elemente astfel cum au fost detaliate conduc spre concluzia că sunt grav încălcate principiile care stau la baza întregii proceduri a achiziţiilor publice, respectiv al nediscriminării, al tratamentului egal, al transparenţei şi eficientizării utilizării fondurilor publice. Având în vedere motivele invocate mai sus, SC... SRL consideră că autoritatea contractantă a întocmit documentaţia de atribuire astfel încât restrânge accesul egal la procedura de atribuire şi care aduce prejudicii societăţilor interesate a participa la procedura de atribuire. Contestatoarea mai critică şi decizia autorităţii contractante prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire anterioară, considerând nelegală decizia autorităţii contractante, având în vedere faptul că această decizie nu respectă decizia CNSC nr.... din , prin care s-a admis critica formulată privind termenul de maxim 0 zile privind punerea în funcţiune la sediul beneficiarului a echipamentelor care compun instalaţia de stocare/evaporare. De asemenea, solicită Consiliului să verifice că noua documentaţie a păstrat cerinţele restrictive anterioare şi, în plus, a adăugat altele privind neîmpărţirea pe loturi a acorduluicadru şi creşterea valorii estimate a acestuia. În fapt, autoritatea contractantă a modificat obiectul acordului cadru şi a introdus noi produse, respectiv gaze medicale faţă de documentaţia anterioară, însă nu a modificat cerinţele tehnice din caietul de sarcini criticate de SC... SRL prin contestaţia depusă la CNSC şi admisă. În temeiul art. 274 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, contestatoarea solicită să i se permită studiul dosarului achiziţiei publice. Constatând că la dosarul cauzei se regăseşte dovada constituirii garanţiei de bună conduită, dar nu conform cuantumului stabilit la art. 27 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 27 alin. (3) şi art. 275 alin. () din ordonanţă şi a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 502/.../.../ , să prezinte în 6

7 termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la primirea respectivei adrese, dovada suplimentării acesteia, conform prevederilor art. 27 din acelaşi act normativ. Totodată, s-a solicitat contestatoarei şi prezentarea confirmării transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă, potrivit art. 27 alin. (3) din ordonanţă. Contestatoarea a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr...., la care a ataşat ordinul de plată nr. 2589/ reprezentând suplimentarea garanţiei de bună conduită. În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr , în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice şi punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC... SRL. Prin adresa nr / , înregistrată la Consiliu cu nr...., autoritatea contractantă transmite punctul său de vedere cu privire la contestaţie, împreună cu documentele solicitate în adresă , prin punctul său de vedere, solicită respingerea contestaţiei formulată de SC... SRL ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele motive:. Referitor la lipsa împărţirii pe loturi a procedurii de atribuire a contractului de furnizare, autoritatea contractantă doreşte încheierea unui acord-cadru pentru gaze conform codului CPV , livrate în recipienţi speciali ce necesită servicii diverse cod CPV şi transportate cu mijloace speciale conform cod CPV servicii de transport rutier. Atât oxigenul medicinal cât şi protoxidul de azot medicinal sunt gaze medicale. Protoxidul de azot medicinal nu se administrează separat, ci doar în amestec cu oxigenul medicinal. Furnizarea oxigenului medicinal lichefiat, oxigenului medicinal comprimat şi protoxidul de azot să se realizeze de către un singur operator economic datorită responsabilităţii privind trasabilitatea şi farmacovigilenţa. Divizarea pe loturi presupune o diminuare a răspunderii privind siguranţa pacientului, în cazul unui incident fiind foarte greu de identificat, care din furnizori poartă răspunderea producerii incidentului respectiv. În organizarea procedurii s-a ţinut cont de prevederile Legii nr. 95/2006 care pune accent în primul rând pe siguranţa pacientului. Prin caietul de sarcini s-a detaliat fiecare produs din punct de vedere tehnic şi de asemenea condiţiile ce trebuie să le îndeplinească ofertanţii. Autoritatea contractantă precizează că nu a încălcat principiul discriminării şi principiul tratamentului egal prevăzute de OUG nr. 34/2006 în art. 2 alin. () lit. b) şi alin. (2), prin faptul că intenţionează a încheia contractul de achiziţie publică cu un singur furnizor deoarece orice producător sau distribuitor de gaze medicinale poate participa la această licitaţie. Autoritatea contractantă susţine că nu a solicitat ca participanţii la licitaţie să fie doar producători ai gazelor medicinale necesare, ci pot fi şi producători şi/sau distribuitori ai gazelor medicinale respective, în 7

8 conformitate cu reglementările ANMDM. Astfel, autoritatea contractantă consideră critica contestatoarei ca fiind neîntemeiată, deoarece pe toate site-urile producătorilor şi distribuitorilor de gaze din România, inclusiv a contestatoarei, sunt postate informaţii privind existenţa tuturor gazelor cerute. În concluzie, autoritatea contractantă doreşte menţinerea unui singur lot pentru toate gazele necesare, serviciile diverse necesare şi servicii de transport rutier. 2. Referitor la termenul de 0 zile calendaristice de la semnarea acordului cadru pentru punerea în funcţiune la sediul beneficiarului a echipamentelor care compun instalaţia de stocare/evaporare, autoritatea contractantă arată că în caietul de sarcini s-a solicitat livrarea şi montarea echipamentelor tehnice necesare livrării oxigenului medicinal lichefiat în termen de 0 zile lucrătoare de la semnarea acordului cadru. Acesta este termenul maxim pentru care autoritatea contractantă consideră că nu pune în pericol aprovizionarea continuă cu oxigen medicinal absolut necesară. Pentru spital lipsa oxigenului medicinal lichid şi a instalaţiei de stocare şi distribuţie oxigen medicinal lichid, poate periclita viaţa pacienţilor, deci aprovizionarea trebuie să se facă continuu fără întrerupere. În caietul de sarcini, autoritatea contractantă declară că a specificat că Până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, furnizorul va asigura livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionări a spitalului la preţul din contract. - Furnizorul este obligat să detalieze în propunerea tehnică soluţia de aprovizionare cu oxigen medicinal până la instalarea echipamentelor de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat, această propunere fiind realizată după ce ofertantul are obligaţia de a solicita vizitarea amplasamentului însoţit de un reprezentant al spitalului. La vizitarea amplasamentului se va întocmi un proces-verbal, în 2 exemplare, semnat de ambele părţi. Propunerea tehnică se va face respectând condiţiile de la faţa locului. Autoritatea contractantă face precizarea că legislaţia achiziţiilor publice prevede că mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comună. De asemenea, fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului acord cadru de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a subcontracta o parte din acordul cadru respectiv, cu respectarea prevederilor legale. Echipamentele pentru stocare şi distribuţie în spital a oxigenului medicinal lichefiat se amplasează în condiţii speciale şi reglementate, condiţii care trebuie cunoscute şi respectate, în primul rând, de către furnizori şi sunt specificate în caietul de sarcini. În valoarea ofertată, care presupune achiziţionarea de oxigen medicinal lichefiat şi solicitarea echipamentelor în regim de chirie în cazul oxigenului medicinal lichefiat, ofertantul câştigător va trebui să asigure toate cerinţele din caietul de sarcini, inclusiv suportarea costurilor pentru execuţia fundaţiei betonate necesară amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid. Având în vedere că 8

9 furnizarea de oxigen medicinal lichefiat, stocarea şi distribuţia acestuia se realizează cu echipamente complexe, a căror instalare şi punere în funcţiune (inclusiv execuţia fundaţiei betonate) nu se poate face separat, ci ca un tot unitar, ofertantul câştigător trebuie să asigure toate cerinţele din caietul de sarcini (cerinţe minime) privind execuţia fundaţiilor, privind cerinţa că toate cheltuielile privind transportul echipamentelor, instalarea şi punerea în funcţiune a instalaţiilor etc. care intră în totalitate în sarcina furnizorului. Şi în acest caz, autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat principiile precizate în OUG nr. 34/2006 la art. 2 alin. () şi (2), în sensul că a asigurat condiţiile necesare prin cerinţele din documentaţia de atribuire, ca orice operator economic să poată participa la procedura de atribuire, cerinţele şi criteriile de calificare stabilite sunt în egală măsură pentru toţi operatorii economici şi vor fi identic aplicate tuturor posibililor participanţi, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi, precum şi faptul că nu se gestionează defectuos fondurile alocate acestei achiziţii şi din contră se doreşte încheierea unui contract în condiţii de siguranţă la preţul cel mai scăzut. De altfel, autoritatea contractantă menţionează că nu împiedică contestatoarea la asocierea sau subcontractarea unei părţi a acordului cadru, cu respectarea prevederilor legale. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, în vederea încheierii acordului-cadrul de achiziţie gaze, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr..../... Din informaţiile anunţului de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a contractului de furnizare ce urmează a se atribui este de ,00 lei, fără TVA, termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de , ora 6 00, iar deschiderea acestora pentru data de , ora Nemulţumită de conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SEAP, SC... SRL a înaintat contestaţia de faţă, solicitând şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a contestaţiei. Referitor la cererea de suspendare, aceasta a fost respinsă prin decizia CNSC nr....s/.../.../... La analiza criticilor contestatoarei împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire, Consiliul constată temeinicia acestora. În acest sens, Consiliul are în vedere faptul că prin fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini s-a definit obiectul achiziţiei ca fiind achiziţia de gaze medicale (oxigen medicinal lichefiat, protoxid de azot, oxigen medicinal butelie) şi dioxid de carbon, inclusiv soluţiile tehnice aferente livrării acestora. De asemenea, se constată că în fişa de date a achiziţiei la cap. II..8) Împărţire în loturi, autoritatea contractantă a specificat faptul că nu doreşte divizarea achiziţiei pe loturi. Prin urmare, se constată evidenţa faptului că autoritatea contractantă, deşi doreşte achiziţia mai multor tipuri de gaze, prin modul în care a înţeles să întocmească documentaţia de atribuire obligă 9

10 participanţii să depună ofertă pentru toate aceste de produse, în caz contrar oferta acestora fiind respinsă. Totodată, procedând astfel, se constată că şi cerinţele stabilite prin fişa de date a achiziţiei au fost definite pe măsură, în sensul stabilirii unor cerinţe de calificare conform cărora ar trebui depusă autorizaţie de fabricaţie/de punere pe piaţă pentru fiecare dintre gazele medicale. Nu în ultimul rând, valoarea garanţiei de participare a fost stabilită prin raportare la întreaga valoare a acordului-cadru. Prin decizia sa de a nu diviza achiziţia acestor gaze pe loturi, cu consecinţele mai sus amintite ce decurg dintr-o astfel de decizie, Consiliul apreciază că sunt încălcate principiile care stau la baza achiziţiilor publice, astfel cum sunt acestea stipulate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, respectiv scopul întregii legislaţii în materie, îndeosebi în ceea ce priveşte promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici. Ori, art. 7 din ordonanţa de urgenţă prevede expres obligaţia autorităţii contractante de a respecta aceste principii în relaţia sa cu operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire. Contrar celor invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere la contestaţie care, cel puţin în opinia sa, ar determina necesitatea achiziţiei acestor gaze într-un singur lot, lipsa divizării pe loturi a achiziţiei acestora conduce tocmai la restrângerea participării la procedura de atribuire. Raportat la prevederile legale nu există niciun argument sustenabil care să determine o astfel de necesitate ca atribuirea să se facă unui singur furnizor. Astfel, consecinţa directă a diminuării concureţei prin reducerea numărului de participanţi este creşterea artificială a costului achiziţiei, respectiv ineficienta utilizare a fondurilor publice. Chiar dacă legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la a diviza o achiziţie pe loturi, o obligă în schimb la a asigura un cadru concurenţial cât mai larg şi la a nu reduce artificial concurenţa pentru achiziţia de produse ca acestea, care ar putea fi achiziţionate separat. De asemenea, conform prevederilor legale în materie autoritatea contractantă nu poate impune operatorilor economici să se asocieze sau să subcontracteze doar prin simpla sa voinţă, fără ca o astfel de necesitate să fie determinată de complexitatea contractului. Este dreptul operatorilor economici să se asocieze sau să subcontracteze, iar participarea la o procedură de atribuire de furnizare gaze precum cea de faţă nu ar trebui obstrucţionată în mod artficial. Fiecare dintre aceste gaze (oxigen medicinal, protoxid de azot sau dioxid de carbon) poate fi livrat de un singur producător sau mai mulţi, fără a exista vreun impediment. Nici trasabilitatea şi farmacovigilenţa invocate de autoritatea contractantă în scopul justificării deciziei sale de a nu împărţi pe loturi nu sunt de natură a determina şi accepta o astfel de practică, cu atât mai mult cu cât nu sunt aduse argumente concrete care să-i susţină afirmaţiile, cele susţinute apărând drept simple speculaţii. Nu a fost 0

11 arătat în niciun fel cum atribuirea pe loturi ar diminua răspunderea furnizorilor privind siguranţa pacienţilor. Prin urmare, deşi nu este interzisă achiziţia mai multor produse prin încheierea unui singur contract, dacă astfel sunt determinate anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesaţi să participe la o procedură precum cea de faţă, o astfel de practică devine abuzivă şi contrară principiilor şi scopului legislaţiei în materie astfel cum au fost mai sus amintite. De altfel, nici modul în care a fost întocmit caietul de sarcini nu indică o astfel de necesitate a existenţei unui singur furnizor pentru fiecare dintre aceste gaze, fiind evident faptul că fiecare dintre aceste gaze sunt produse separate care pot fi furnizate de operatori economici diferiţi şi care pot fi specializaţi doar pe furnizarea unuia dintre acestea sau a mai multora. Astfel, nu poate fi pus în discuţie nici faptul că necesitatea obiectivă a autorităţii contractante nu ar putea fi acoperită printr-o divizare pe loturi a achiziţiei, numărul de contractante care ar fi încheiat în acest scop fiind irelevant, mai multe contractate încheiate cu operatori economici diferiţi fiind chiar în avantajul său, cel puţin prin prisma preţului achiziţiei. Nu în ultimul rând, Consiliul consideră că menţinerea acestei decizii, de atribuire a întregului contract doar unui singur furnizor, este de natură a trezi suspiciuni legate de o eventuală favorizare a unui operator economic capabil să furnizeze toate aceste gaze, în detrimentul altor operatori economici care ar putea furniza doar o parte dintre acestea. Ori, legiutorul a interzis expres o astfel de practică. De asemenea, Consiliul consideră că se impune divizarea pe loturi a procedurii de atribuire şi datorită necesităţii de a facilita accesul la procedură a întreprinderilor mici şi mijlocii, astfel cum rezultă din prevederile cap. II, secţiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004. O astfel de măsură ar încuraja participarea unor astfel de operatori economici şi datorită faptului că prin aplicarea ei cuantumul garanţiei de participare ar fi diminuat corespunzător funcţie de valoarea estimată a fiecărui lot. În sprijinul celor reţinute de Consiliu sunt şi cele evocate de Comisia Europeană în Codul european de bune practici pentru înlesnirea accesului întreprinderilor mici şi mijlocii la contractele de achiziţii publice (European Code of Best Practices Facilitating Access by Small and Medium-sized Enterprises - SMEs - to Public Procurement Contracts), respectiv că, deşi este permis autorităţilor contractante să limiteze numărul de loturi pentru care se poate depune oferta, ele nu trebuie să utilizeze această posibilitate pentru a restrânge libera competiţie. Această direcţie este menţinută şi reafirmată în Directiva 204/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/8/CE: Achiziţiile publice ar trebui adaptate la necesităţile IMM- urilor. Autorităţile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat

12 Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMMurilor la contractele de achiziţii publice, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziţii publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop şi pentru a stimula concurenţa, autorităţile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] În cazul în care autoritatea contractantă hotărăşte că nu ar fi oportun să împartă contractul în loturi, raportul individual sau documentele achiziţiei ar trebui să conţină o prezentare a principalelor motive care să susţină alegerea autorităţii contractante. Astfel de motive ar putea fi, de exemplu, că autoritatea contractantă constată că o astfel de împărţire ar putea restrânge concurenţa sau ar risca să facă executarea contractului excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic sau costisitoare, sau că necesitatea de a coordona diferiţii contractanţi pentru loturi ar risca să submineze grav buna executare a contractului. De asemenea, cele reţinute de Consiliu au fost validate în speţe similare de către Curtea de Apel..., Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia irevocabilă nr. 386 din 20 octombrie 2009, Curtea de Apel..., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă irevocabilă nr din 0 noiembrie 2008 şi nr. 350 din 9 septembrie 203 sau nr din 2 decembrie 203, prin care s-a stabilit că autoritatea contractantă în exercitarea drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanţă în scopul asigurării unui cadru competiţional cât mai larg, fără a crea bariere artificiale în calea participării operatorilor economici interesaţi la procedura de achiziţie. În consecinţă, Consiliul constată necesitatea modificării documentaţiei de atribuire în sensul acceptării posibilităţii încheierii acordului-cadru pe loturi şi reducerea corespunzătoare a cuantumului garanţiei de participare şi a cerinţelor de calificare în funcţie de lotul/loturile pentru care se poate depune oferta. În ceea ce priveşte cea de a doua critică a contestatoarei, respectiv cea legată de termenul de 0 zile calendaristice de la semnarea acordului-cadru pentru punerea în funcţiune la sediul beneficiarului a echipamentelor care compun instalaţia de stocare/evaporare, Consiliul constată că este întemeiată. În stabilirea acestei finalităţi, Consiliul a avut în vedere că prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a prevăzut obligaţia furnizorului de a pune în funcţiune la sediul său echipamentele care compun instalaţia de stocare/evaporare în termen de 0 zile de la semnarea acorduluicadru. De asemenea, a avut în vedere şi următoarele cerinţe ale caietului de sarcini: În vederea amplasării stocatorului autoritatea contractantă 2

13 nu pune la dispoziţia furnizorului platforma betonată şi împrejmuită existente fiind proprietatea spitalului. Furnizorul se va ocupa de amenajarea spaţiului necesar amplasării stocatorului criogenic şi vaporizatorului necesar, va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid. Fumizorul se obligă să livreze şi să monteze pe cheltuiala sa echipamentele tehnice necesare la sediul autorităţii contractante în maximum 0 zile lucrătoare de la semnarea acordului-cadru. Toate cheltuielile privind transportul echipamentelor, instalarea şi punerea în funcţiune a instalaţiilor, precum şi toate autorizările necesare privind funcţionarea instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid, vor fi în totalitate în sarcina furnizorului. Fumizorul are obligaţia de a asigura continuitatea livrării de oxigen medicinal de la semnarea contractului şi până la punerea în funcţiune a echipamentelor în conformitate cu Autorizaţia de Punere pe Piaţă - declaraţie pe propria raspundere. Analizând aceste prevederi ale caietului de sarcini, Consiliul constată, ca prim aspect, o anumită ambiguitate în formularea conţinutului primului paragraf din cele de mai sus citate, lipsită de claritatea impusă de legiuitor (În vederea amplasării stocatorului autoritatea contractantă nu pune la dispoziţia furnizorului platforma betonată şi împrejmuită existente fiind proprietatea spitalului) conform art. 33 alin. () din OUG nr. 34/2006. De asemenea, autoritatea contractantă a prevăzut, pe de o parte, că punerea în funcţiune a instalaţiei de stocare/evaporare trebuie să se facă în 0 zile calendaristice de la semnarea-acordului cadru. Pe de altă parte, a prevăzut că furnizorul trebuie să se ocupe de amenajarea spaţiului necesar amplasării stocatorului criogenic şi vaporizatorului necesar (proiectare, pregătire documentaţie de avizare, execuţie fundaţii betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid), cu menţiunea că livrarea şi montarea echipamentelor trebuie făcută în maximum 0 zile lucrătoare de la semnarea acordului-cadru. Astfel, se constată pe lângă faptul că cele două termene nu coincid termenul de 0 zile lucrătoare fiind diferit de cel de 0 zile calendaristice, şi faptul că aceste termene nu pot asigura punerea în funcţiune a instalaţiilor. Nici măcar prin punctul de vedere la contestaţie autoritatea contractantă nu a fost în măsură să îşi precizeze motivele pentru care a stabilit un astfel de termen, fie el şi de 0 zile lucrătoare, în condiţiile în care precizează că proiectarea, executarea fundaţiilor de betoane şi pregătirea documentaţiei de avizare îi revin prestatorului. Este evident că un astfel de termen nu ţine cont de toate etapele necesare punerii în funcţiune a instalaţiilor, astfel încât acestea să poată fi utilizate, în sensul că acestea nu pot fi puse în funcţiune până nu sunt obţinute toate avizele şi autorizaţiile necesare, inclusiv cea ISCIR. 3

14 Contrar susţinerilor contestatoarei în sarcina prestatorului cade conform caietului de sarcini doar întocmirea documentaţiei de avizare, nicăieri în caietul de sarcini neprecizându-se că prestatorul trebuie să obţină autorizaţia de construcţie. De asemenea, Consiliul apreciază că în discuţie nu poate fi vorba de o modificare a obiectului acordului-cadru, în cadrul caietului de sarcini autoritatea contractantă precizând expres că obiectul achiziţiei îl constituie achiziţionarea de gaze medicale şi dioxid de carbon, precum şi a soluţiilor tehnice aferente livrării acestora. Totodată, nu poate fi reţinută afirmaţia autorităţii contractante cu privire la periclitarea vieţii pacienţilor prin lipsa oxigenului medicinal lichid, o astfel de motivare pentru justificarea scurtării termenului într-o asemenea măsură fiind lipsită de fundament. Prin urmare, Consiliul consideră necesară corelarea volumului activităţilor ce trebuie executate, inclusiv obţinerea avizărilor şi autorizaţiilor necesare în vederea funcţionării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid cu termenul stabilit între data semnării acordului-cadru şi data punerii în funcţiune a instalaţiilor, acesta trebuind să fie unul acoperitor pentru obţinerea acestora. Astfel, Consiliul constată necesitatea remedierii documentaţiei de atribuire, criticile contestatoarei fiind întemeiate. Cum împărţirea achiziţiei pe loturi, pe care o pretinde în mod întemeiat contestatoarea, nu este permisă de configuraţia tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice - SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire a unui contract unic într-o procedură de atribuire pe loturi, aspect relevat Consiliului în cuprinsul adresei Centrului Naţional de Management pentru Societatea Informaţională nr. 0006/ ("În cazul în care autoritatea contractantă iniţiază procedura de atribuire în SEAP prin atribuirea unui singur contract sau a mai multor contracte pe loturi, configuraţia tehnică în SEAP nu permite reîmpărţirea achiziţiei în mai multe loturi sau comasarea loturilor. Precizăm că la nivelul fişei de date a achiziţiei, secţ. II..8) Împărţire în loturi, autoritatea contractantă decide dacă procedura este împărţită pe loturi sau nu. După publicarea invitaţiei/anunţului de participare nu se poate interveni din punct de vedere tehnic la nivelul fişei de date"). Astfel, chiar dacă cererea de împărţire pe loturi a achiziţiei este întemeiată, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire. Cât priveşte criticile contestatoarei legate de anularea procedurii anterioare şi invocarea faptului că nu ar fi fost respectată decizia Consiliului nr..../ , Consiliul constată tarviditatea acestora, raportat la data publicării măsurii anulării în SEAP ( ), termenul de contestare fiind cu mult depăşit. Pe cale de consecinţă, ţinând seama că nu pot fi adoptate măsuri de remediere a procedurii, în baza art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul admite contestaţia depusă de SC... SRL şi anulează procedura de licitaţie deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadrul de achiziţie gaze. 4

15 PREŞEDINTE COMPLET,... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, Redactată în patru exemplare, conţine 5 pagini. 5