RESTRICŢIILE VERTICALE DE CONCURENŢĂ

Transcription

1 RESTRICŢIILE VERTICALE DE CONCURENŢĂ GAVRIL DANIEL OLAR Încercând o oarecare sistematizare a Dreptul concurenţei, cu scopul de a ne găsi reperele pentru plasarea subiectului, putem distinge patru mari domenii de reglementare a legislaţiei concurenţei, respectiv, interzicerea abuzului de poziţie dominantă, combaterea acordurilor şi practicilor restrictive de concurenţă, controlul concentrărilor economice şi limitarea ajutorului de stat. Practicile restrictive de concurenţă, la rândul lor, au trei forme principale de manifestare, respectiv acordurile încheiate între agenţii economici, deciziile asociaţiilor de agenţi economici şi practicile concertate. După poziţia părţilor în procesul de producţie sau de distribuţie al produselor ori serviciilor, se disting, de asemenea, restricţii orizontale de concurenţă, la care participă agenţi economici situaţi la acelaşi nivel al producţiei sau distribuţiei şi restricţii verticale de concurenţă care implică agenţi economici situaţi la nivele diferite. De regulă deciziile asociaţiilor de agenţi economici şi practicile concertate se manifestă ca şi restricţii orizontale de concurenţă, în timp ce acordurile încheiate între agenţii economici pot genera restricţii de concurenţă atât în plan orizontal cât şi vertical. Cu precădere, problema restricţiilor verticale de concurenţă se ridică în cazul acordurilor încheiate pentru distribuţia de bunuri şi servicii. Principalele forme de organizare a distribuţiei se concretizează prin încheierea contractelor de agenţie, distribuţie exclusivă, franciză şi distribuţie selectivă. În cadrul acestor contracte, multiple obligaţii asumate de părţi, precum exclusivitatea teritorială, exclusivitatea de aprovizionare, preţuri impuse, organizarea promovării produselor, folosirea drepturilor de proprietate intelectuală, conţin în ele potenţialul de a atrage aplicarea normelor ce sancţionează restricţiile de concurenţă. La nivelul UE reglementările relevante de bază se regăsesc în deja binecunoscutul art. 101 din Tratat (fost 81, iar mai înainte 85), care prevede: 1

2 (1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare; d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial; e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. (2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept. (3) Cu toate acestea, prevederile alineatului (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul: - oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi; - oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi; - oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care: (a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; (b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză. În mod similar, pe plan naţional, art. 5 din Legea 21/1996 cu modificările ulterioare prevede: (1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare; d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurenţial; e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte; f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de 2

3 concurs de oferte; g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă. (2) Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată; b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză. (3) Categoriile de înţelegeri, decizii şi practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător. (4) Înţelegerile, deciziile şi practicile concertate prevăzute la alin. (1), care îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin. (2) sau se încadrează în categoriile prevăzute la alin. (3), sunt considerate legale, fără a fi necesară notificarea acestora de către părţi şi emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenţei. (5) Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei. Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate. (6) Ori de câte ori Consiliul Concurenţei aplică prevederile alin. (1) înţelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerţul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene." Aplicabilitatea generală a dispoziţiilor de mai sus le face evident incidente şi în materie de restricţii verticale de concurenţă. Dar distribuţia de bunuri şi servicii a fost întotdeauna un domeniu sensibil. Aici, de multe ori unele restricţii de concurenţă la un nivel al distribuţiei pot avea efecte benefice pentru întărirea concurenţei la alt nivel. Prin urmare abordarea nu poate fi de interzicere totală a oricăror restricţii de concurenţă ci de punere în balanţă a efectelor pozitive şi negative pe care acestea le produc şi, pe cale de consecinţă, de acceptare sau de combatere a restricţiilor respective în funcţie de prevalenţa uneia din aceste categorii de efecte. Menţinerea în concret a acestui echilibru a necesitat încă de la începutul a 3

4 ceea ce urma să devină Uniunea Europeană de azi o preocupare constantă şi prioritară din partea Comisiei. În abordarea problemei, Comisia a trebuit să ţină seama de faptul că, deşi acordurile de distribuţie impun, prin natura lor, anumite restricţii libertăţii părţilor de a se manifesta pe piaţă, ele produc în schimb efecte pozitive majore. De multe ori, acordarea unei concesiuni exclusive printr-un contract de distribuţie este singura posibilitate a unui producător de a intra pe o piaţă nouă, contribuind astfel la creşterea numărului de ofertanţi a unor produse similare pe piaţa respectivă, fapt care în sine duce la creşterea nivelului de concurenţă. Sarcina Comisiei nu a fost uşoară, mai ales că impactul acestor acorduri restrictive de concurenţă poate fi diferit în funcţie de circumstanţele specifice pieţei pe care se manifestă. Comisia a abordat iniţial problema analizând separat fiecare acord, în urma notificării acestuia de către părţile participante, şi acordând exceptări individuale, în baza prevederilor art. 101 alin. 3 din Tratat, pentru cele ale căror efecte pozitive prevalau asupra celor negative. Ulterior, în baza aceluiaşi text, Comisiei i-a fost delegată de către Consiliul Comunităţilor Europene autoritatea de a emite regulamente privind aşa numitele exceptări în bloc sau pe categorii, prin care au fost exceptate de la aplicarea normelor de concurenţă, la modul general, categorii de acorduri considerate ca producând efecte pozitive. Prin acestea s-au stabilit, desigur, şi condiţii privind natura şi intensitatea restricţiilor de concurenţă care pot fi convenite de părţi pentru ca acordul lor să poată fi încadrat în categoriile exceptate. Primul act emis de Comisie în acest domeniu a fost Regulamentul 67/67 pentru acordurile de distribuţie exclusivă şi de aprovizionare exclusivă, care acorda derogarea într-o manieră generală şi fără cerinţa notificării anumitor contracte de distribuţie exclusivă. Prin acesta s-au stabilit principiile de bază pentru acordarea exceptărilor de grup pentru acordurile de distribuţie exclusivă, principii care au rămas practic valabile până în prezent. Aplicarea Regulamentului 67/67 a încetat la 1 iulie 1983, când a fost înlocuit cu alte două regulamente: Regulamentul 1983/83, aplicabil acordurilor de vânzare exclusivă şi acordurilor privind exclusivitatea de vânzare şi de cumpărare Regulamentul 1984/83, care viza doar acordurile de cumpărare exclusivă. Regimul instituit de aceste două regulamente, deşi păstra principiile care au caracterizat aplicarea Regulamentului 67/67, a abordat procedura de acordare a exceptărilor de grup dintr-o perspectivă formalistă. În primul rând, beneficiul 4

5 exceptării de grup era disponibil pentru acordurile la care participau doar două părţi, fiind excluse acordurile multilaterale. Apoi, clauzele restrictive de concurenţă întâlnite în mod obişnuit în acordurile de distribuţie exclusivă au fost împărţite în două categorii: clauze permise (enumerate în aşa-zisă listă albă ) şi clauze prohibite care formau lista neagră ). Simplu, la prima vedere, sistemul a fost complicat într-o oarecare măsură de numeroasele excepţii şi circumstanţieri atât a clauzelor permise, cât şi a celor interzise. În sfârşit, pentru a beneficia de efectul exceptării de grup acordul de distribuţie vizat trebuia să se conformeze strict cu cerinţele stabilite prin aceste regulamente, chiar şi o mică abatere de la modelul de acord stabilit prin ele fiind suficientă pentru ca beneficiul exceptării să fie indisponibil. În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene în decizia Delimitis (Stergio Delimitis vs. Henninger Brau, Dosar 234/89, publicată în Common Market Law Review nr. 5/1992, p. 210). Sistemul astfel conceput a fost caracterizat printr-o expresie devenită clasică în literatura de specialitate, anume aceea de straight jacket (D. G. GOYDER, EC competition law, 2 th edition, Ed. Oxford University Press, Oxford 1993, p. 216). După ce a acordat atenţia cuvenită acordurilor de distribuţie exclusivă, Comisia s-a îndreptat şi spre acordurile de franciză, adoptând pentru definirea regimului exceptărilor de grup aplicabil acestora Regulamentul 4087/88. Modalitatea de abordare a fost aceeaşi ca şi în cazul regulamentelor 1983/83 şi 1984/83, respectiv doar acordurile bilaterale beneficiau de exceptare, cu condiţia ca acordul să nu conţină clauze interzise şi să se conformeze pe deplin condiţiilor impuse prin regulament. Spre sfârşitul anilor 90 sistemul straight jacket dezvoltat sub regulamentele arătate a fost considerat prea rigid şi, după consultări publice care au durat aproape doi ani, Comisia a adoptat Regulamentul 2790/1999 (Regulamentul Comisiei nr. 2790/1999 din 22 decembrie 1999 privind aplicarea Articolului 81 (3) din Tratat la categoriile de acorduri verticale şi practice concertate, J.O.C.E. nr. L 336 din , p ). Noul regulament a unificat practic regimul restricţiilor verticale de concurenţă. În obiectul său de reglementare au fost incluse atât acordurile de distribuţie exclusivă cât şi acordurile de franciză, prin înlocuirea regulamentelor 1983/83, 1984/83 şi 4087/88. Totodată în sfera de cuprindere a noului regulament au intrat şi acordurile de agenţie şi cele de distribuţie selectivă, care anterior nu au beneficiat de o reglementare proprie privind exceptările de grup. Din punct de vedere al principiilor de reglementare, Regulamentul 2790/1999 5

6 a fost menit să aducă mai multă flexibilitate în modul de abordare a exceptărilor pe categorii. Acordurile care conţin restricţii de concurenţă sunt considerate ca având efecte pozitive în funcţie de cota de piaţă pe care o deţin părţile implicate pe piaţa relevantă. Limita este fixată de articolul 3 din Regulament la 30%. Sub această cotă de piaţă, se arată în preambulul Regulamentului, se poate prezuma că acordurile verticale conduc la îmbunătăţirea producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile rezultate. Se precizează, însă, că acordul nu trebuie să conţină anumite restricţii severe de concurenţă cum sunt protecţia teritorială absolută sau fixarea preţurilor. Dacă părţile deţin o cotă de piaţă mai mare de 30% se consideră că restricţiile aduse concurenţei depăşesc posibilele avantaje, astfel că beneficiul exceptării de grup este refuzat. Desigur, după cum precizează chiar Regulamentul, părţile pot notifica acordul lor Comisiei, solicitând o exceptare individuală. Nu mai există liste albe sau negre în noul regulament şi pot beneficia de exceptarea de grup şi acordurile multilaterale. Mai mult, restricţiile severe de concurenţă care exclud beneficiul exceptării nu sunt privite ca şi clauze concrete în acordurile încheiate între părţi ci ca obiective pe care acestea le-ar urmări. Mai mult, se consideră că acordul poate ţinti spre aceste obiective nu numai prin clauzele sale ci şi prin orice combinaţie a acestor clauze cu factori exteriori acordului, atâta timp cât aceşti factori se află sub controlul părţilor. În ciuda scopului declarat al Comisiei, de a introduce mai multă flexibilitate în tratamentul restricţiilor verticale de concurenţă, modul de reglementare a acestor restricţii severe de concurenţă poate fi privit ca o veritabilă listă neagră de clauze a căror prezenţă exclude exceptarea. Pe de altă aceste restricţii sunt subiect a numeroase excepţii şi circumstanţieri care luate în ansamblu permit concluzia că formează de fapt o listă albă. Prin urmare, din acest punct de vedere, sistemul instituit de Regulamentul 2790/1999 nu pare a fi chiar atât de diferit de cel anterior. Cu toate acestea, există neîndoielnic o mare diferenţă între regimul restricţiilor verticale de concurenţă instituit de acesta şi cel pe care l-a înlocuit. Dacă cel anterior ar putea fi caracterizat într-o frază ca fiind de genul Nici o restricţie de concurenţă nu este permisă cu excepţia, noul regim actual este de tipul Orice restricţie de concurenţă poate fi impusă cu excepţia, desigur sub rezerva respectării plafonului privind cota maximă de piaţă de 30%. Această nouă abordare a avut meritul de a de posibilitatea părţilor să convină asupra unor clauze restrictive de concurenţă care nu sunt permise în mod expres de Regulament, fără a pierde beneficiul exceptării. De 6

7 asemenea, nerespectarea unor simple condiţii de ordin tehnic cum ar fi numărul părţilor participante la acordul de distribuţie sau întinderea teritoriului în care acesta îşi produce efectele nu vor avea drept rezultat excluderea exceptării, cum era cazul sub aplicarea şi interpretarea rigidă a regulamentelor anterioare. Toate aceste aspecte pozitive au venit însă cu un preţ. Sub imperiul Regulamentului 2790/1999 părţile trebuie să conducă o analiză mult mai complexă, nu atât de formă cât de fond, privind conformarea acordului lor cu condiţiile impuse pentru a beneficia de exceptarea de grup, decât cea necesară când era în vigoare sistemul straight jacket. Formulările de ordin general ale noului regulament sunt prin natura lor vagi, mai ales în contextul în care fac trimitere în mod repetat la circumstanţe exterioare acordului încheiat între părţi. Părţile se pot astfel găsi în situaţia de a întâmpina dificultăţi majore privind poziţionarea acordului lor în tabloul general al pieţei şi de a aprecia efectele pe care acesta le produce. Durata de aplicare a Regulamentului 2790/1999 a expirat la 31 mai 2010, fiind înlocuit de Regulamentul 330/2010, care în mare măsură păstrează aceleaşi principii de reglementare. În plan naţional pentru reglementarea restricţiilor verticale de concurenţă, foarte curând după intrarea în vigoare a Legii 21/1996, Consiliul Concurenţei a emis Regulamentul din 28 februarie 1997, privind acordarea exceptării, pe categorii de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, publicat în M. Of. nr. 56 bis din 3 aprilie În enumerarea cuprinsă în art. 1 din Regulament se arată că acesta se aplică: acordurilor pentru distribuţie exclusivă; acordurilor pentru cumpărare exclusivă; acordurilor de cercetare-dezvoltare; acordurilor de specializare; acordurilor pentru transfer de tehnologie şi/sau know-how; acordurilor de franciză; acordurilor de distribuţie, service si piese de schimb în perioada de garanţie şi postgaranţie, pentru autovehicule şi acordurilor în domeniul asigurărilor. Adică cam tot ce mişcă, cum s- ar spune. Cum a ajuns Consiliul Concurenţei la vremea respectivă să includă toate aceste tipuri de acorduri în obiectul de reglementare al unui singur nu e greu de dedus. Pur şi simplu a preluat, tradus şi pus cap la cap, la propriu, toate regulamentele Comisiei cu privire la acordarea exceptărilor pe categorii în vigoare la momentul respectiv. Punerea cap la cap a constat efectiv în operaţiunea de adăugire unul în continuarea celuilalt a textelor regulamentelor arătate, într-o traducere nu totdeauna foarte inspirată, fără nici o preocupare pentru sistematizare 7

8 sau logică. Fiecărui tip de acord i s-a alocat un capitol din Regulament, trecându-se cu obstinaţie peste faptul că aceleaşi prevederi se reluau, cu conţinut identic la fiecare dintre acordurile avute în vedere. Trebuie să arătăm, însă, potenţialul de a crea confuzii ale acestei tehnici de reglementare nu s-a manifestat cu prea mare intensitate în practică. Activitatea Consiliului Concurenţei a demarat modest, ani la rând după adoptarea legii acesta mulţumindu-se, în principal să dea decizii de autorizare a concentrărilor economice, fără a se preocupa de exceptările individuale sau de grup. Mai mult, regulamentul arătat nu prevedea beneficiul automat al exceptării, fiind prevăzută obligativitatea notificării către Consiliul şi a acordurilor care se încadrau în condiţiile prevăzute pentru exceptarea pe categorii. Cu destulă întârziere Consiliul Concurenţei a adoptat Regulamentul din , publicat în M. Of. nr. 374 din privind aplicarea art. 5 alin. 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale. Acesta reprezintă transpunerea în dreptul nostru a prevederilor Regulamentului Comisiei nr. 2790/1999, despre care am vorbit mai sus. La fel ca şi în cazul corespondentul său din dreptul comunitar, noul regulament tratează exceptările de grup pentru acordurile de distribuţie exclusivă, acordurile de aprovizionare exclusivă, acordurile de franciză, acordurile de agenţie şi acordurile de distribuţie selectivă. Celelalte tipuri de acorduri incluse în Regulamentul din 28 februarie 1997, pe care l-a înlocuit, au format între timp obiectul de reglementare al altor regulamente. În final, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 75/2010 privind modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, art. 5 alin. 3 din Legea 21 a fost modificat în sensul că regimul exceptărilor pe categorii este guvernat de Regulamentele adoptate de Comisie în acest sens. Deşi demersul reprezintă un pas meritoriu spre simplificare şi uniformizare legislativă, aplicarea la realităţile naţionale a reglementărilor comunitare s-ar putea să nu fie tocmai soluţia ideală. După cum am arătat cu altă ocazie, scopul acestor reglementări este diferit, axat pe protejarea liberei circulaţii a bunurilor şi serviciilor. Este posibil ca protejarea concurenţei pe plan naţional să reclame soluţii diferite de cele adoptate în legislaţia comunitară. Acestea fiind spuse, interesul practic al problematicii restricţiilor verticale de concurenţă presupune în final determinarea dacă, şi în ce măsură, acordurile convenite pentru distribuţia de bunuri şi servicii, care conţin aproape inevitabil restricţii de concurenţă sunt compatibile cu legislaţia pe care am analizat-o mai sus. Prin prisma noului regim al exceptărilor de grup instituit prin Regulamentul 8

9 2790/1999 şi continuat de Regulamentul 330/2010, analiza acordului vizat trebuie să urmeze două direcţii: 1. Determinarea cotei de piaţă deţinută de comercianţii implicaţi în acord. 2. Evaluarea acordului pentru a se vedea în ce măsură conţine clauze care, singure sau în combinaţie cu altele, ori chiar cu factori externi acordului, pot genera restricţii severe de concurenţă care exclud beneficiul exceptării de grup. 1. DETERMINAREA COTEI DE PIAŢĂ Anterior adoptării Regulamentului 2790, problema cotei de piaţă deţinută de părţile participante la un acord restrictiv de concurenţă era irelevantă. De fapt, ca să fim mai riguroşi, era irelevantă pentru aplicarea regulamentelor privind exceptările de grup. În contextul general al aplicării prevederilor privind concurenţa, un rol, e drept secundar, cota de piaţă deţinută de părţile implicate într-un acord restrictiv de concurenţă a avut totuşi. Relevanţa ei s-a manifestat în cadrul a ceea ce este cunoscut şi în prezent ca regula de minimis. Potrivit acesteia, acordurile de importanţă minoră au fost considerate ca neavând potenţialul de a afecta comerţul dintre statele membre, condiţie necesară pentru a atrage aplicarea articolului (pe atunci) 85 din Tratat. Problema a fost abordată pentru prima dată de Curtea de Justiţie în Decizia Frans Volk v. Vervaecke (1969). Ulterior, pe baza practicii Curţii, în 1970 Comisia a emis o comunicare prin care definea acordurile de importanţă minoră ca fiind cele implicând părţi ce deţineau o cotă de piaţă de sub 5%, raportat evident la piaţa relevantă, şi nu realizau o cifră de afaceri mai mare de 20 milioane ECU pentru distribuitori şi 50 milioane ECU pentru producători. Mai apoi plafonul cifrei de afaceri a fost ridicat la 200 milioane ECU în 1986 şi la 300 milioane în În 1997 o nouă comunicare a fost emisă prin care Comisia a renunţat la a cuantifica puterea economică a agenţilor economici implicaţi prin prisma cifrei de afaceri, limitându-se la a stabili o cotă de piaţă de 10% sub care acordul nu intra sub incidenţa prohibiţiei instituită de art. 85. În sfârşit, prin Comunicarea din 2001 cota de piaţă pentru aplicarea regulii de minimis a fost stabilită, în principiu, la 10% pentru acordurile încheiate între agenţi economici concurenţi (actuali sau potenţiali) şi la 15% pentru cele încheiate între agenţi economici neconcurenţi. Această limită a fost păstrată până în prezent, fiind însuşită şi pe plan naţional, prin modificările aduse Legii 21/1996 prin O.U.G. 75/

10 Revenind la ceea ce interesează direct tema pe care o analizăm, stabilirea cotei de piaţă deţinută de agenţii economici implicaţi într-un acord restrictiv de concurenţă, reclamă o operaţie preliminară. Anume, determinarea tocmai a pieţei la care ne raportăm, cu alte cuvinte piaţa relevantă. Chiar dacă pentru restricţiile verticale de concurenţă noţiunea a devenit ei bine relevantă abia după adoptarea Regulamentului 2790, ea nu este nouă în aplicarea dreptului concurenţei fie el comunitar sau naţional. Relevanţa ei s-a manifestat însă în alte domenii, anume controlul concentrărilor economice şi abuzul de poziţie dominantă. Modul de determinare a pieţei relevante a fost sistematizat atât în plan comunitar, cât şi în plan naţional de autorităţile competente. Comisia a emis în 1997 o Comunicare privind definirea pieţei relevante pentru scopul dreptului comunitar al concurenţei (publicată în J.O. C 372 of ). La rândul său, Consiliul Concurenţei a emis INSTRUCŢIUNILE din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, puse în aplicare prin ORDINUL Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388 din 5 august 2010, publicat în Monitorul Oficial nr. 553 din 5 august Ca multe alte reglementări şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante îşi are originile în jurisprudenţa Curţii de Justiţie, de referinţă fiind deciziile Continental Can v. Commission (1973) şi mai ales United Brands v. Commission (1978) (United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission), cunoscută şi ca Decizia Chiquita Bananas. Piaţa relevantă se analizează din două perspective: (1) piaţa relevantă geografică şi (2) piaţa relevantă a produsului avut în vedere. Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone. Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora. Principiile de definire a pieţei relevante ce se regăsesc în Comunicarea Comisiei şi Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, similare de altfel, se axează cu precădere la constrângerile concurenţiale, care provin din trei mari surse: (a) substituibilitatea la nivelul cererii; (b) substituibilitatea la nivelul ofertei; (c) concurenţa potenţială. 10

11 Dintre acestea, autorităţile de concurenţă iau în considerare ca şi criteriu principal pentru definirea pieţei relevante pe primul, respectiv substituibilitatea la nivelul cererii. Acesta, potrivit Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei, reprezintă cel mai rapid şi eficace element disciplinar care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile acestora în materie de preţuri. O întreprindere sau o asociaţie de întreprinderi nu poate avea un impact semnificativ asupra condiţiilor de vânzare existente, de exemplu, asupra preţurilor, atunci când clienţii săi sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situaţi în altă parte. Criteriul substituibilităţii ofertei are doar un rol secundar în definirea pieţei relevante, iar cel al concurenţei potenţiale unul subsidiar. Odată determinată piaţa relevantă, atât la nivelul produsului cât şi la nivel geografic, pot fi identificaţi furnizorii şi consumatorii care acţionează pe respectiva piaţă. În funcţie de vânzările de produse relevante realizate de aceştia în zona respectivă se determină mărimea totală a pieţei şi apoi cotele de piaţă ale furnizorilor. 2. EVALUAREA ACORDURILOR RESTRICTIVE DE CONCURENŢĂ După cum am arătat deja, patru sunt tipurile de acorduri cu potenţial de a genera restricţii verticale de concurenţă: contractele de agenţie, de distribuţie exclusivă, de distribuţie selectivă şi de franciză. Fiecare are specificul său, şi chiar restricţiile de concurenţă absolute, care exclud beneficiul exceptării de grup se analizează diferit în cadrul fiecăruia. Să reamintim că elementul central al regulamentului privind exceptările de grup este cota de piaţă a agenţilor economici implicaţi. Sub 30% cotă de piaţă, acordul beneficiază de exceptare, sub rezerva de a nu conţine restricţii severe de concurenţă, respectiv fixarea preţurilor şi protecţie teritorială absolută. Dacă pragul de 30% este depăşit, beneficiul exceptării de grup nu este disponibil. Prin urmare, pornind de la prezumţia că acordul se încadrează în limita impusă de regulament cu privire la cota de piaţă, analiza se rezumă la a contura sumar specificul fiecărei forme de distribuţie şi de a determina în ce măsură restricţiile de concurenţă inevitabile pentru funcţionarea eficientă din punct de vedere economic a acestora pot sau nu să fie interpretate ca restricţii absolute care nu permit încadrarea în sfera de aplicare a regulamentului. 11

12 CONTRACTUL DE AGENŢIE Este una din cele mai simple forme de organizare a distribuţiei de produse. Prin acesta, agentul se obligă fie doar să negocieze încheierea de contracte în numele unui comitent, fie să încheie aceste contracte în numele respectivului comitent, fie să încheie respectivele tranzacţii în nume propriu dar pe contul comitentului. Este uşor de observat că în fapt suntem în prezenţa unui simplu contract de mandat comercial, cu sau fără reprezentare. Spre deosebire de un distribuitor, agentul poate acţiona în numele comitentului sau în nume propriu, dar întotdeauna pe contul comitentului care păstrează dreptul de decizie cu privire la tranzacţiile încheiate şi suportă consecinţele financiare ale acestora. Remuneraţia agentului constă, de regulă, într-un comision calculată ca procent din valoarea tranzacţiei intermediate. Simpla desemnare a unui agent pentru încheierea de contracte de vânzare a unor produse într-un anumit teritoriu nu atrage incidenţa normelor de dreptul concurenţei. De îndată însă ce prin contract se instituie anumite restricţii privind libertatea comercială a părţilor, prevederile respective intră în joc. Cele mai frecvente situaţii sunt cele în care comitentul acordă agentului protecţie teritorială în sensul că se obligă să nu mai numească alt agent pentru respectivul teritoriu. În schimb, agentul se obligă să reprezinte doar pe respectivul comitent în teritoriul respectiv cu excluderea reprezentării unor producători concurenţi. Alături de acestea, este posibil ca agentul să deţină în proprietate un stoc din produsele care fac obiectul intermedierii, să asigure pe cheltuiala sa servicii de reparaţii în garanţie sau să aibă libertatea de a determina condiţiile şi preţul tranzacţiilor. Este irelevant ca acestea sunt obligaţii asumate prin contract sau simple stări de fapt, aparent extracontractuale. Consecinţa este aplicabilitatea normelor de dreptul concurenţei. Odată acestea aplicabile se impune a determina dacă acordul este ilegal, şi pe cale de consecinţă sancţionabil, ori intră sub beneficiul exceptării în bloc. Până la adoptarea Regulamentului 2790/1999, acordurile de agenţie nu au făcut obiectul nici unei reglementări privind exceptările pe categorii. Problema se punea de a şti doar în ce măsură intră sau nu în sfera de aplicare a prevederilor art. 102 din Tratat. Criteriul era şi rămâne dacă agentul îşi asumă un risc comercial sau financiar în directă legătură cu contractele încheiate ca urmare a activităţii de intermediere. În măsura în care acest risc personal este prezent şi acordul intră sub incidenţa dreptului concurenţei, problema dacă intră în categoria acordurilor 12

13 exceptate se rezumă la a analiza în ce măsură conţine restricţiile severe de concurenţă care exclud beneficiul exceptării. Cum tranzacţiile intermediate se află totuşi, măcar în ce priveşte aspectele de bază, sub controlul direct al comitentului, problema fixării preţurilor nu se pune. Evident preţul va fi stabilit cu exactitate, sau măcar în anumite limite de comitent. Rămâne problema protecţiei teritoriale. Acesta se analizează nu atât prin prisma posibilităţii comitentului de a numi şi alţi agenţi pentru teritoriul contractual cât prin restricţiile impuse agenţilor numiţi de acelaşi comitent de a încheia contracte cu clienţi situaţi în afara teritoriului pentru care au fost desemnaţi. Agenţii pot fi restricţionaţi în a căuta în mod activ clienţi în afara teritoriului alocat. Ei trebuie, însă, să rămână liberi de a încheia contracte cu clienţi care le solicită serviciile în mod neprovocat, chiar dacă aceştia sunt localizaţi în teritoriul altui agent sau într-o locaţie pentru care un agent nu a fost desemnat. În caz contrar, dacă fiecărui agent i se impune să încheie contracte exclusiv cu clienţi localizaţi în teritoriul său şi să refuze încheierea de contracte cu clienţi din afara acestui teritoriu, protecţia teritorială absolută este prezentă şi beneficiul exceptării de grup este exclus. CONTRACTUL DE DISTRIBUŢIE EXCLUSIVĂ Este contractul prin care o parte, furnizorul, se obligă să vândă anumite bunuri, într-un anumit teritoriu, numai celeilalte părţi, numită distribuitor, urmând ca acesta să le revândă în nume şi pe cont propriu. De cele mai multe ori, dar nu neapărat obligatoriu, în schimbul acestei exclusivităţi de distribuţie, distribuitorul se obligă să nu distribuie bunuri identice sau similare ale altor producători. Exclusivitatea de distribuţie poate fi absolută sau totală, situaţie când acordul este cunoscut şi sub denumirea de exclusivitate închisă. În acest caz furnizorulproducător, interzice total fiecăruia dintre distribuitorii săi să vândă clienţilor care nu sunt localizaţi în teritoriul său contractual. Rezultatul este că fiecare distribuitor este complet protejat de orice concurenţă din partea celorlalţi distribuitori, iar clienţii produselor respective au acces la o singură sursă de aprovizionare. Exclusivitatea deschisă asigură doar o protecţie parţială, în sensul că distribuitorii nu au dreptul să-şi promoveze activ vânzările în teritoriul altui distribuitor, sau să-şi înfiinţeze vreun depozit acolo, fiind liberi însă să satisfacă orice comenzi neprovocate provenind de la clienţi situaţi în afara teritoriului lor contractual, aşa numite vânzări pasive. 13

14 Acordurile de distribuţie exclusivă au constituit obiect de reglementare pentru primele regulamente de exceptare pe categorii. Iniţial sistemul instituit prin Regulamentul 67/67 şi continuat prin Regulamentul 1983/83, acorda beneficiul exceptării doar acordurilor încheiate doar între două părţi. Prin Regulamentul 2790/1999 exceptarea a inclus şi acordurile având mai multe părţi cu condiţia ca fiecare dintre acestea să se găsească la un alt nivel al distribuţiei. Posibilitatea încheierii de acorduri prin care se creează reţele complete de distribuţie a rămas exclusă. Evident că, prin prisma protecţiei teritoriale absolute, acordurile prin care se construieşte o exclusivitate închisă nu au nici o şansă să beneficieze de exceptarea de grup. Cele deschise pot fi exceptate, în măsura în care îndeplinesc celelalte condiţii impuse de regulament. Astfel, distribuitorul, comerciant independent, trebuie să rămână liber să-şi stabilească preţurile de revânzare. Preţurile fixe impuse, ca şi preţurile minimale exclud acordul din sfera de aplicare a exceptării pe categorii. Preţurile maximale, ca şi preţurile recomandate sunt permise, cu condiţia să aibă caracter real şi să nu aibă de fapt efectele unor preţuri impuse, prin combinaţie cu alte stimulente sau restricţii contractuale. 14