PUNCT DE VEDERE referitor la propunerea legislativă pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale Analizând proiectul de Hotărâre de Guvern pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale transmise de Ministerul Finanţelor Publice - Agenția Naţională pentru Achiziţii Publice prin adresa înregistrată la Consiliului Concurenţei cu nr. RG 8092/24.05.2016, CONSILIUL CONCURENŢEI În temeiul art. 19 alin. 4) lit. c) şi a art. 28 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată emite următorul: Punct de vedere: I. Situaţia supusă atenţiei Consiliului Concurenţei Proiectul de Hotărâre de Guvern pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale (denumit în continuare Proiectul de Hotărâre), înaintat de către Ministerul Finanţelor Publice - Agenția Naţională pentru Achiziţii Publice, conține prevederi operaționale pentru aplicarea Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 391 din 23 mai 2016. 1
II. Aspectele din domeniul politicii concurenţiale asupra cărora Consiliul Concurenţei îşi exprimă punctul de vedere II.1. Considerente prealabile În scopul îndeplinirii principalului său obiectiv, acela de protecţie, menţinere şi stimulare a concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal pe piaţa românească, una dintre atribuţiile încredinţate prin lege Consiliului Concurenţei este aceea de implicare în procesul legislativ, inclusiv prin emiterea de avize, puncte de vedere pentru proiectele de acte normative care pot avea impact anticoncurenţial, respectiv prin formularea de propuneri şi recomandări de modificare a acelor acte normative ce conţin prevederi cu impact anticoncurenţial. Principiile care stau la baza emiterii acestui punct de vedere de către Consiliul Concurenţei sunt cuprinse, în principal, în art.1 şi, respectiv, art. 8 alin.(1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată (denumită în continuare Legea concurenţei). Prin urmare, pentru a nu se aduce atingere prevederilor menţionate anterior, Proiectul de Hotărâre analizat trebuie să nu limiteze autonomia întreprinderilor, să propună măsuri obiective, necesare şi proporţionale cu scopul urmărit şi să nu stabilească condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor. II.2. Punctul de vedere al Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte Proiectul de Hotărâre În urma publicării pe site-ul ANAP a Proiectului de norme metodologice de aplicare a Legii privind achiziţiile sectoriale în vederea dezbaterii publice, Consiliul Concurenţei a formulat unele observaţii care, prin adresa nr. RG 4179/22.03.2016, au fost transmise Ministerului Finanţelor Publice şi Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice. Analiza variantei actuale a Proiectului de Hotărâre s-a realizat, atât din perspectiva Legii concurenţei, cât şi din perspectiva prevederilor în domeniul ajutorului de stat. A. Analiza din punct de vedere al prevederilor în domeniul concurenţei Din analiza efectuată asupra variantei actuale a Proiectului de Hotărâre, a rezultat că unele observaţii formulate anterior de Consiliul Concurenţei au fost preluate în sensul celor recomandate. Totodată, s-a constatat că unele aspecte sesizate ca fiind cu posibil impact anticoncurenţial nu au fost soluţionate. 1. Art. 12 alin. (1) din Proiectul de Hotărâre: Entitatea contractanta are obligatia de a realiza un proces de achizitie publică prin utilizarea uneia dintre următoarele abordări: a) cu resursele profesionale necesare celor trei etape mai sus identificate existente la nivel de autoritatea contractanta; b) prin recurgerea la unităti centralizate de achizitie infiintate prin hotarare de guvern; c) prin recurgerea la un furnizor de servicii de achizitie. 2
Ţinând cont de faptul că, potrivit definiţiei din legislaţia primară, furnizorul de servicii de achiziţii poate fi o persoană de drept public sau de drept privat care oferă pe piaţă activităţi de achiziţie auxiliare, considerăm necesar ca în cuprinsul Proiectului de Hotărâre să se regăsească detaliate criteriile ce vor fi avute în vedere de către autorităţile contractante la selectarea unui astfel de furnizor de servicii de achiziţii, precum şi modalitatea concretă de selecţie, pentru a se evita distorsionarea concurenţei prin crearea unui avantaj unei întreprinderi. 2. Art. 150 alin.(4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale: Entitatea contractantă are dreptul, chiar şi în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, să limiteze numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiaşi ofertant. În observaţiile formulate la proiectul de Lege privind achiziţiile sectoriale 1, Consiliul Concurenţei a considerat ca fiind necesară stabilirea unor criterii bine fundamentate, transparente şi unitare ce vor fi avute în vedere de entităţile contractante în limitarea numărului de loturi ce pot fi atribuite aceluiaşi ofertant. Prin răspunsul formulat la observaţiile Consiliului Concurenţei 2, ANAP a apreciat că astfel de criterii pe baza cărora entităţile contractante au posibilitatea să limiteze numărul de loturi care pot fi atribuite unui singur ofertant, vor fi avute în vedere la redactarea legislaţiei secundare în domeniu. Analizând Proiectul de Hotărâre, s-a constatat că în cuprinsul acestuia nu se regăsesc astfel de prevederi. În consecinţă, reiterăm propunerea de stabilire în cuprinsul Proiectului de Hotărâre a criteriilor ce vor fi avute în vedere de entităţile contractante în situaţia în care acestea apreciază ca fiind necesară limitarea numărului de loturi ce pot fi atribuite aceluiaşi ofertant. 3. Art. 47 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale: Prezenta lege nu se aplică contractelor sectoriale atribuite de o entitate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau de drept public în cazul în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții[ ]. Trebuie menţionat faptul că în vederea respectării condiţiei de separare a activităţii de reglementare faţă de activitatea de operare, în situaţia în care entitatea contractantă care atribuie în mod direct un contract de achiziţie publică unei întreprinderi afiliate (atribuire in-house) deţine şi atribuţii de reglementare cu privire la activităţile economice aflate în responsabilitatea ei, aceasta trebuie, fie să transfere atribuţiile de reglementare către entităţi independente faţă de întreprinderea afiliată, fie să nu poată atribui contractul de achiziţie publică către o astfel de întreprindere. De asemenea, controlul entităţii contractante asupra întreprinderilor afiliate trebuie să fie realizat şi exercitat astfel încât acestea să nu poată avea o orientare proprie pe piaţă şi o marjă de autonomie decizională care ar periclita controlul exercitat de entităţile contractante. 1 transmise MFP prin adresa Consiliului Concurenţei nr. RG 12617/19.10.2015; 2 înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 12617/19.10.2015. 3
În acest sens, propunem introducerea unui nou articol prin care să fie explicate în detaliu condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească întreprinderile afiliate pentru a fi posibilă atribuirea directă a contractelor sectoriale, respectând totodată condiţiile din jurisprudenţa europeană şi din documentele de lucru ale CE 3. În principiu, norma legală ar trebui să aibă următorul conţinut: (1) Pentru a beneficia de excepţia de la art 47 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, întreprinderea afiliată trebuie să fie o entitate cu personalitate juridică distinctă asupra căreia entitatea contractantă exercită un control asemănător cu cel exercitat asupra propriilor sale departamente. (2) Participarea entităţii contractante la capitalul social în proporţie de 100% este o cerinţă obligatorie pentru stabilirea controlului în sensul articolului 47 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. În cazul participărilor private ulterioare constituirii întreprinderii afiliate, este necesar să existe o influenţă publică dominantă şi să se poată stabili controlul efectiv pe baza criteriilor privind: a) gradul de reprezentare în organele administrative, de conducere sau supraveghere, dispozițiile referitoare la această reprezentare în actul constitutiv, b) participarea la capitalul social, c) influența efectivă și controlul efectiv asupra deciziilor strategice și asupra deciziilor manageriale individuale. (3) Evaluarea controlului trebuie să se bazeze pe toate criteriile, dacă acestea sunt relevante. Controlul entităţilor contractante asupra întreprinderilor afiliate presupune faptul că întreprinderea afiliată nu poate avea o orientare proprie pe piaţă şi o marjă de autonomie decizională. Condiţia de exceptare conform art. 47 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale este aceea ca întreprinderea afiliată şi orice organism sau organisme aflate sub controlul acesteia să îşi desfăşoare activitatea doar pe teritoriul entităţii contractante, cu excepţia prevăzută la alin. (4) şi să nu participe în calitate de ofertant sau subcontractant la proceduri de achiziţie publică organizate în afara teritoriului autorităţii contractante, fie între granițele Uniunii sau în afara lor, având în vedere posibilitatea producerii unor efecte indirecte asupra pieței interne. (4) Întreprinderea afiliată poate participa la proceduri şi în afara teritoriului cu două luni înainte de expirarea contractului atribuit direct, dacă produsele/serviciile/lucrările care au facut obiectul contractului care expiră urmează să fie atribuite prin procedură de achiziţie sectorială şi, totodată, întreprinderea afiliată să nu fi încheiat nici un alt Contract de achiziţie sectorială atribuit în mod direct. (5) În situaţia subcontractării unei părţi din contractul atribuit direct, decizia de subcontractare aparţine entităţii contractante, iar întreprinderea afiliată trebuie să presteze sau să livreze/presteze/execute ea însăşi cea mai mare parte a obiectului contractului de achiziţie sectorială. (6) Este interzisă crearea unor structuri corporative cu scopul de a eluda limitarea geografică prevăzută la alin. (3). Astfel, întreprinderea afiliată poate stabili relaţii 3 Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation') 4
(derula activităţi) economice/contractuale cu întreprinderi care activează în sectorul privat sau în afara teritoriului entităţii contractante cu condiţia ca acestea să fie incidentale/accesorii activităţii de bază a întreprinderii (de exemplu: managementul serviciului public). 4. După cum cunoaşteţi, unul dintre obiectivele Consiliului Concurenţei este protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei, inclusiv în cadrul procedurilor de achiziţie sectorială. În acest sens, Consiliul Concurenţei a elaborat Planul de măsuri privind combaterea trucării licitațiilor care a fost integrat în Strategia Naţională în domeniul achiziţiilor publice. În vederea detectării şi combaterii practicilor anticoncurenţiale în cadrul procedurilor de achiziţie sectorială, este necesară o monitorizare atentă a acestora. Aşadar, reiterăm solicitarea ca în cuprinsul Proiectului de Hotărâre să fie introduse unele prevederi care să confere autorităţii de concurenţă statutul de operator cu atribuţii specifice în monitorizarea achiziţiilor sectoriale. Totodată, în vederea atingerii obiectivului menţionat, subliniem necesitatea stabilirii în sarcina entităţilor contractante a obligaţiei de introducere în SEAP a următoarelor documente/informaţii: Procesul verbal de deschidere a ofertelor; Datele de identificare ale subcontractanţilor şi ale terţilor susţinători, inclusiv modificările survenite ulterior semnării contractului. B. Analiza din punct de vedere al prevederilor în domeniul ajutorului de stat Conform jurisprudenței Curții de Justiție, o procedură de achiziții publice exclude existența unui ajutor de stat numai în cazul în care permite alegerea ofertantului capabil să furnizeze serviciul la cel mai scăzut cost pentru comunitate. Prin urmare, în opinia noastră, procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, nu asigură, per se, faptul că se ajunge la selectarea ofertantului capabil să furnizeze aceste servicii la cel mai scăzut cost pentru comunitate și nu exclude automat existența unor elemente de natura ajutorului de stat. Același principiu este valabil și în cazul încredințării directe a unor contracte de servicii, operatorilor economici definiți la art. 47-51 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Pe cale de consecință, Consiliul Concurenței consideră necesară introducerea în Proiectul de Hotărâre a următoarei prevederi: Selectarea unui ofertant ca urmare a unei proceduri de negociere fără publicare sau încredințarea directă a unui contract de servicii către operatorii economici menționați la art. 47 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, poate implica elemente de ajutor de stat, caz în care trebuie să se respecte prevederile naționale și comunitare din domeniul ajutorului de stat. Posibila incidență cu regulile specifice de ajutor de stat poate fi eliminată dacă se demonstrează faptul că ofertantul astfel selectat furnizează repectivul serviciu la prețul pieței. Prețul pieței poate fi stabilit pe baza unei analize efectuate de un evaluator independent sau a unor standarde de cost, stabilite ex-ante, de autoritatea de reglementare/autoritatea contractantă/entitatea contractantă. 5
Faţă de cele prezentate, Consiliul Concurenţei apreciază că Proiectul de Hotărâre de Guvern pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale poate fi înaintat spre aprobare Guvernului României, luând în considerare observaţiile şi propunerile menţionate anterior. Cu deosebită consideraţie, Bogdan M. CHIRIŢOIU Preşedinte 6