Jaanus Kangur 2008 Avaldatud Vaateid õiguspoliitikale. Kaugia, Silvia (toimetaja). Tartu: Audentes University,

Transcription

1 1 Jaanus Kangur 2008 Avaldatud Vaateid õiguspoliitikale. Kaugia, Silvia (toimetaja). Tartu: Audentes University, Müüt ja seadus Alus lugu või ajalugu? David Engel (Engel 1993: 790-2) ütleb et müüt ei viita fantaasiale või väljamõeldisele, vaid tõesele loole, mis on püha, näitlik, tähenduslik. Müüdi tõde erineb tõest ajaloolises ja teaduslikus käsitluses. Engel ütleb, et müüt erineb teistest lugudest, sellepoolest, et tegeleb päritolu ja algupäraga: sellega, kuidas miski on saanud olevaks e sündinud. Müüdi tõe eesmärk ei ole faktiline täpsus, vaid loo mõju, mis peab tagama korra ja heaolu ning ületama vastuolud. Engeli järgi on müüt jaatav, loov jõud, mis ületab vastuolud (Engel 1993: ). Õigusloome on suunatud inimkäitumise korrigeerimisele ja suunamisele e praktikale, ent baseerub samuti müütidele e lugudele, mis põhjendavad kehtivaid piiranguid või soodustusi. Erinevail aegadel on erinevad aluslood e müüdid olnud aluseks ühiskonda reguleerivatele normidele ning kehtivad normid ise on olnud aluseks uute müütide tekkele. Seega on müüt ja seadus omavahel loovas interaktsioonis. Leviaatan kui seaduse jõud Üks oluline või koguni keskne figuur sellises mütoloogias on seadusi autoriseeriv jõud. Piibli väljend katechon, mis tähendab tõkendavat jõudu, on vast kõige parem ühisnimetaja sellele välisele vägivalda piiravale jõule, kuna see toimib kõige paremini siis, kui väline jõud usutakse olevat jumaliku päritoluga. Sumeri kuningas oli ka ülempreester ja ülemkohtunik ning tema sõna oli seadus. Rooma impeeriumis tunnistati iga keiser jumalaks. Filosoof Thomas Hobbes väidab oma 1651.a. suurteoses Leviathan, et inimese loomusele on omane bellum omnium contra omnes- kõigi sõda kõigi vastu ning ainus väljapääs sellele on ühise autoriteedi olemasolu. Nagu William Goldingi aasta novellis Kärbeste jumal

2 2 peatavad üksikule saarele sattunud laste hulgas puhkenud vägivalla alles saarele saabuvad meremehed. Golding viitab sellise välise jõu religioossele alatoonile, nagu ka Hobbes, võttes selle jõu prototüübiks vanatestamentliku koletise Leviaatani. Londoni Ülikooli Heythrop Colleg i lektor Michael Kirwan viitab USA-le kui kaasaegsele katechon ile ehk globaalsele politseile. Ainus häda on selles et patrullitav piirkond ei käsitle neid jumaliku, vaid pigem deemonliku jõuna. Seadusi autoriseeriv jõud on eri aegadel erineval määral ja kujul transtsendentse iseloomuga ning teatud üldistusega võib väita et seaduse toimevõime on võrdelises seoses transtsendentsuse määraga. Mida nõrgem on Leviaatan, seda rohkem on vaja seadusi ning nende selgitusi. Iisraeli rahva ajaloos võib käsitleda seaduste hulga kasvu usulise mandumisena. Peata ühiskondade loomulik- või Looja seadus? Inimühiskonna varaseim eksisteerimistüüp on n.n acephelous e peata ühiskonnad, millel puudub igasugune tuvastatav juht, kes omab võimu juhtida ja käsutada teisi ühiskonna liikmeid (David Hunter ja Philip Witten 1976: 45) ning sellised olid ainsad inimkoosolu vormid 30 kuni 40 tuhat aastat alates kaasaegse inimese (homo sapiens sapiens) evolutsioonilisest tekkest (Hunter ja Witten 1976: 62). On suuresti tõenäoline, et arhailine inimene (homo sapiens) on elanud acephelous elukorraldusega eelnevad 200 tuhat aastat (Marvin Harris 1975: 89). Sellises ühiskonnas puudus kihistumine materiaalsete vahendite omamise ja poliitilise võimu ligipääsu erinevuse mõistes (Michalowski, 46). Tihti kirjutavad antropoloogid mitte- lääne ühiskondadest üldistades sellises astmes, et eripärased variatsioonid lähevad kaduma ühiste mustrite, regulatsioonide ja tüüpilise käitumise otsimises (Edgerton, 1976: 12-16). Edgreton püstitab igati õigustatult küsimuse: kuidas määrasid need ühiskonnad ilma keskse võimuta õige ja vale ja karistasid üleastujaid, püsides tuhandeid aastaid (Edgerton, 1976: 46)? Mitmed filosoofid kujutavad ette, et eelajaloolisel perioodil elasid inimesed mingis loomulikus staatuses, kus igal inimesel oli enda seadus. Aga juba kusagil üle miljoni aasta tagasi enne kaasaegse inimese teket ca tuhat aastat tagasi, iidsed hominiidid (kaasaegse inimese eellased) elasid väikestes gruppides (M.K.Martin, Hunter:77) e miniühiskondades ning nagu ütleb Geertz: inimloomust ei eksisteeri väljaspool kultuuri ( Geertz 1966: 49). See tähendab, et ühisolemine kuulub inimeseks olemise juurde ning ühise olemise normid on olemas igas ühiskonnas. Vahe on nende toimemehhanismis, autoriseerivas jõus ning üldistusastmes e kas neid on üldkehtivatena kirjeldatud või lähtutakse pigem pretsedendi seadustest.

3 3 Nn. peata ühiskondades puudusid üldkehtivad ja kirjutatud seadused ning juht, ent igas inimkoosluses on olemas autoriteedid. Tönnies kirjeldab kolme autoriteedi alust (Würde): vanuse, jõu ja tarkuse või vaimu autoriteet (Tönnies 1940: 47). Autoriteedi alus võis kehtida kas juhi (peata ühiskondades kas ajutise või informaalse juhi) või ühiskonda autoriseeriva jõu (näiteks genealoogiad, müüdid, eriti päritolu müüdid ja legendid). Hoebel kirjutab eskimote kogukondadest, kellel on pealik, kel puudub fikseeritud võim. Teda ei hääletata ega valita mingi formaalse protsessi läbi. Kui teised mehed aktsepteerivad tema õigusmõistmist ja arvamust, siis on ta pealik. Kui nad ignoreerivad teda, siis ta ei ole (Hoebel 1973: 82). Samasugused juhid on/olid paljudel teistel suurematel või väiksematel kogukondadel (Mair 1970: 61-70). Ehk kõige paremini dokumenteeritud rahva, Iisraeli, ajaloos võime näha arengut peata ühiskonnast selge hierarhia ja kirjutatud seadustega ühiskonnaks. Kogu selle protsessi jooksul ei ole puudunud ühiskonda kooshoidvad arusaamad heast ja halvast, soositud ja taunitud käitumisest. Vahe erinevate ajaperioodide vahel on üksnes autoriteedi alustes ja selle formulatsioonis. Algselt piisas esiisa Aabrahamile ainult Jumala ilmutusest ning seda sajanditeks kuni Mooseseni, kellest saab alguse kirjutatud seadus, mille legitimiseerija on endiselt YHWH. Edasi tulevad kohtumõistjad, siis seaduste tõlgendused koos variseride ja kirjatundjate keeruka hierarhiaga. Areng toimub lihtsamast seaduslikust regulatsioonist keerukamani, kuid läbivalt on olemas kas tunnetatud või kirjutatud arusaam hea ja halva erinevusest ning esimest ka soositakse ja teist karistatakse. Võib öelda, et mida keerukam on seadusandlus, seda väiksemaks jääb tunnetus ning mida enam ja täpsemini on kirjeldatud seadus, seda nõrgemaks jääb seda autoriseeriv lugu e müüt. Peata ühiskondadel on kolm omadust: 1. kindel rollide jaotus, 2. sugulusel baseeruv sotsiaalne organiseeritus ning 3.kollektiivne vastutus (Michalowski 51). Need ühiskonnad on läbinisti kollektiivsed ning tihti ei tunta neis individuaalsust kuni eraomandi puudumiseni. Neis kultuurides on kuritegu alati eksimus kogukonna vastu (Michalowski 55; Dentan 1968: 22). Karistusena rakendati neis kultuurides: 1. veritasu, 2. kahju hüvitamist proportsionaalselt ja 3. rituaalne rahuldus (kurjategija peab läbima mingi riituse, näiteks eskimote lauluduell) (Hoebel 93). Eskimotel oli veritasu üsna tavaline (Hoebel 1973: 83) ning tihti pidi mõrvar võtma üle tapetu naise ja lapsed (Hoebel 87). Religioonilooliselt areneb kindel kombestik, riituste ja dogmadega, kogemuse edasikandmisest traditsiooni läbi. Mis on samuti aluslugu e müüt.

4 4 Michalowski väidab, et sotsiaalse rahu tase sõltub sotsiaalse korralduse olemusest, mitte selle võimest pidada kinni ja karistada neid keda peetakse eksinuteks (Michalowski 65). Peata kultuurides tagavad sotsiaalse rahu: 1. võrdsed võimalused, 2. väiksed kogukonnad, 3. vastutus hälbiva käitumise eest on kogukondlik, 4. kuna puudub keskne võim, peavad konflikti osapooled aktiivselt osalema (ohver, kurjategija ja nende lähedased), 5. hüvituse ja rituaalsete toimingute tõttu saab kurjategija kiiresti ühiskonda naasta ilma märgistamata. Võti sotsiaalseks rahuks ei ole parem kontroll kurjategijate üle, vaid sellise ühiskonna loomine, kus inimestel on väiksem põhjus ja võimalus kuritegelikult käituda (Michalowski 66). Seega on peata ühiskondade erinevus kaasaegsete ühiskondade ees nende elukorraldust autoriseeriva müüdi suuremas jõus ja ulatuses ning dünaamilisemas sotsiaalses korraldatuses, mistõttu peata ühiskonnad ei olegi vajanud põhjalikult ja üldiselt sõnastatud ja jõustatud seadusi. Kuninga rahu, rahva lepitamatus Kui peata ühiskondades on kuritegu suunatud ennekõike kogukonna vastu, siis lahenduses arvestatakse ometi konflikti konkreetseid ja mitte representatiivseid osapooli: lepitusest võtavad osa reaalne kurjategija ja reaalne ohver. Oluline muutus õigusmõistmises toimus XII sajandil pärast normannide invasiooni Inglismaale, kui William Vallutaja poeg, kuningas Henry I (valitses ) allkirjastas dekreedi, mis käsitles iga vägivaldset kuritegu kuninga rahu rikkumisena. Enam ei olnud vaja lepitada kaht vaenupoolt, vaid kuningas oma esindaja kaudu määras karistuse, millega tihti kõik piirduski (eriti kui kuninga esindajaks juhtus timukas olema). Kui võimalik, võidi jõuda ka hüvituse määramiseni, mida aga pigem määrati kuninga, mitte vahetu ohvri kasuks. Täiesti ära kadus lepituse osa. Harvadel juhtudel võis see ühepoolselt aset leida, kuninga armuandmise korral. Tavaline ühiskonna liige ei osalenud enam õigussüsteemis millegi muu, kui seadustele allumise kaudu. Hobbes i Leviathan on suurpärane apoloogia sellisele õigusmõistmisele. Leviaatani maiseks muutumist iseloomustab ilmekalt jumaliku päritolu igandit imiteeriv Saksa Rahvuse Püha Rooma keisririigi keisri Maximilian I 1495.a dekreet, mis kuulutas välja igavese maarahu. Ruumiliselt maal kehtiv rahu peaks ajaliselt kestma igavesti. Selle mõõtme annab nüüd mitte jumaliku päritoluga keiser, vaid jumalik riik: Püha Rooma keisririik. Seega on XV sajandi Euroopas seadusi autoriseeriv jõud e seaduse aluslugu või müüt jumalate ja monarhide sfäärist liikunud riigi tasandile. Riigi kui seaduse aluse täidesaatjaks saab kohtusüsteem Kammergericht (W. Gropp, 2007). Max Weber kirjeldab essees Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus, kuidas reformatsiooni aegses Euroopas pühadus liikus

5 5 kloostritest ilmalikesse struktuuridesse. Reformatsioon pidas oluliseks usu ja argielu hübriidi (mitte niivõrd harmooniat, kuna usklik ei tohtinud ilmalikkusega muganduda). Tõeline usklik pidi elama oma igapäeva elu ning eriti kalvinistlikes kogukondades pidi tema pühadus e äravalitus väljenduma igapäevaelu e kutsetöö tegemise edukuses (Weber, 1904). Martin Lutheri Vana Testamendi tõlke alusel sai kutsetöö kutsumuse tähenduse, mis varem oli tähendanud üksnes vaimulikku kutsumust. See väike detail näitab kuidas reformatsiooni käigus jumalik sulandub ilmalikku. Lutheri kahe riigi doktriin (Zwei Reihe Lehre) annab aluse pragmaatiliste küsimustega tegelevate ilmalike struktuuride jumalikustumisele. Kui enam ei ole keiser jumal või seaduse aluseks Jumala käsud, vaid kohtusüsteem, siis järelikult laieneb kohtusüsteemile ka tema toimeks vajalik transtsendentne meelevald. Leviaatani lahustumine Kaasaegse karistussüsteemi taga olev müüt on jäänud nõrgaks. Katechon on jäänud jõuetuks ning ei suuda enam seadusi jõustada. Tulemus on seaduste paljusus ja paradoksaalsus. Näitena Saksamaa lennuohutusseadus, mille 14- e alusel võib terroristide kaaperdatud reisilennuki alla tulistada, kui õhusõidukit kavatsetakse kasutada inimeste vastu ning see on ainus vahend reaalse ohu ära hoidmiseks (Gropp). Saksamaa Põhiseaduskohus tunnistas seaduse põhiseadusega ühildamatuks, kuna seadus eirab tsiviilisikute inimväärikuse garantiid ja õigust elule (Saksama Põhiseaduskohus 30, 1 (26)). Samas on seadusandluses defensiivse kaitse põhimõte, mille alusel ohu tekitaja võib elimineerida, ilma ohu tekitaja süüdluse ja tegutsemiseta ning säilitades ohu tekitaja seadus-subjektisuse (Gropp). Paralleele võib tõmmata juudiühiskonna käsuseaduse arenguga, mida enam YHWH-st eemalduti, seda enam oli vaja käske. Nii vaadatakse unistavalt tagasi peata ühiskondade korralduse poole 2. Üks alternatiive retributiivsele õigussüsteemile on restoratiivne e taastav õigus. John Braithwaite väidab et taastav õigus on olnud domineeriv kriminaalõigus mudel suurema osa inimajaloo jooksul, kogu maailma rahvaste hulgas (Braithwaite 1996:1). Elmar Weitekamp kirjutab, et mõned uued programmid on tegelikult vanad. Iidseid taastava õiguse vorme on kasutatud mitte riigistatud ühiskondades ja varaste inimkonna vormide poolt. Peregrupi konverentsid ja ringis kuulamised on olnud kasutuses loodusrahvaste juures, nagu aborigeenid, innuiidid ja Ameerika indiaanlased, nii Põhja- kui Lõuna Ameerikas. On 2 Mille taga on n.n õilsa metslase müüt

6 6 irooniline et me peame selle sajandivahetusel pöörduma tagasi konfliktilahendus vormide ja meetodite juurde, mida praktiseeriti mõned tuhanded aastad tagasi, meie esivanemate poolt (Weitekamp 1999: 93). Taastava õiguse ajalugu tundub kohati nagu maffia omertá reegel, kus iga väide viitab tagasi mõnele teisele autorile, kes omakorda viitab kolmandale ning on raske tuvastada algallikat, kuna neile otse ei viidata. Weitekamp ei viita ühelegi autentsele allikale, vaid teistele taastava õiguse advokaatidele, nagu Diamond, Fry, Gillin, Nader ja Combs- Schilling, Tallack. Selline mitmekordne viitamine loob telefonimängu efekti, kus faktid moonduvad. Kathleen Daly väidab, et taastava õiguse ajalugu on pigem müütiline lugu, kui ajalooline lugu (Daly, 2000). Taastava õiguse pooldajad püüavad näidata taastava õiguse algust/sündi ning kasutada müüdi jõudu, et ületada võimalikku vastasseisu. Samas ei toeta neid väiteid eriti palju antropoloogilisi uurimusi. Weitekamp väidab, et vastavalt Nader and Combs- Schillingile on acephalous ühiskondades toimival hüvitamisel 6 funktsiooni, ent Nader ja Combs- Schilling viitavad Ernest Gellneri uurismusele Middle Atlas Mountains Marokos Berber suguharu juures, mis avaldati 1969 aastal. Seega on pigem tegemist XX saj subkultuuriga, mitte acephalous ühiskonnaga. Samuti väidab Gellner, et hüvitus protsessis on oluline osa pühakutel, kes on Allahi õnnistatud (mis tagab protsessi jooksul kurjategijale turvalisuse) (Gellner 1969:136). Tegemist on seega moslemi ühiskonnaga, kus riik ja religioon on lahutamatud ning kaugel olemaks autentne peata kogukond. Hüvituse rakendamine ei tähenda automaatselt taastava õiguse rakendamist. Nader ja Combs- Schilling ütlevad, et on ühiskondi, kus kasutatakse kõrvuti hüvitust, kättemaksu, vara konfiskeerimist ja trahve (Nader and Combs- Schilling, 36). See võib esineda ühiskondades, kus pole formaalset poliitilist süsteemi, ent ühiskonnad nagu Yurok suguharu Califonias, Ifuago põhja- Luzonis Filipiinidel või beduiinid Lääne- kõrbes võivad omada väga keerulist kirjutamata kahjutasude süsteemi (Ibid). Ajaloolise tõe seisukohalt oleks õigem väita, et erinevates kultuurides ja erinevail ajaloolistel perioodidel on praktikad millega on reageeritud kuriteole, kui sotsiaalse normi rikkumisele suurema või vähema määraga taastava iseloomuga, tihti eksisteerides kõrvuti pigem karistavate praktikate ja paradigmadega. Ajaloolise ülevaate eesmärk ei ole romantiseerida ühtegi kultuuri või ajajärku, vaid püüda leida mehhanisme, mis on taastava õiguse praktikate

7 7 efektiivseks rakendamiseks vajalikud. Ajalugu ei peaks õigustama taastava õiguse paradigmat ja praktikaid, vaid õpetama neid kasutama. Taastav õigus on oma olemuselt demokraatlik: kaasab erinevaid konflikti osapooli, mistõttu tundub see olevat kaasajale, mille puuduvad välised seadusi jõustavad autoriteedid kõige sobilikum. Kaasaja müüdid on vabaduse, enesemääramise, tolerantsuse ja demokraatia müüt. Seadus jääb riigi kui institutsiooni meelevalda, kuid sellese peab olema kaasataud inimene kui indiviid, siis saavad kaasaegsed müüdid anda seadusele mõju. Taastav õigus arvestab nii riigi kui isiku tasandiga. Nii praegu kui ajaloos, nagu kirjutab ka William Barnes, kellel viitab Tallack: saksid ja brittonid nägid kurjategija kahte (twofold) eksimust: et neil tuli geald ja gwerth heastada: privaat kahju (wrong) ja trahv, mida nimetati wite või camlwrw, kriminaal kahju eest kogukonna vastu (Tallack 1900: 9). Leviaatan on taevast maa peale langenud. Katechon kehtestab seadusi kohtusüsteemi kaudu. Et seadus omaks jõudu ja ühiskond peaks neid autoriteetseks peab rakendama toimivaid müüte. Õigus peab põhinema meie aja müütidele ja ta toimib.

8 8 Kasutatud kirjandus 1. Braithwaite, John (1999) Restorative justice: Assessing optimistic and pessimistic accounts, in M. Tonry (ed.) Crime and justice: A review of research 25: Chicago, IL: University of Chicago Press. 2. Daly, Kathleen (2000) Restorative justice. The true story 3. Dentan, Robert Knox (1968) The Semai: A Non- Violent People of Malaya, New York: Holt, Rinehart and Winston 4. Edgerton, Robert B (1976) Deviance: A Cross Cultural Perspective, Menlo Park, Calif: Cummings Publishing Co 5. Engel, David (1993) Origin myths: Narratives of authority, resistence, disability and law Law & Society Review 27(4): Geertz, Clifford (1966) The Impact of the Concept of Culture of the Concept of Man, in New Vision of the Nature of Man, John R. Platt ed, Chicago: University of Chicago Press 7. Gellner, Ernst (1969) Saints of the Atlas Chicago: University Press 8. Gropp, Walter Eesti Vanglasüsteemi 88. aastapäeva ettekanne, Harris, Marvin (1975) Culture, People, Nature, New York, Thomas Crowell 10. Hoebel, Adamson E. (1973) The Law of Primitive Man, New York: Atheneum Press 11. Hunter, David and Whitten, Philip (1976) The Study of Anthropology, New York: Harper & Row 12. Mair, Lucy (1970) Primitive Goverment, Middlesex, England: Penguin Books 13. Michalowski, Raymond. J (1985) Order, Law and Crime. An Introduction to Criminology, University of North Carolina, Charlotte, New York: Random House 14. Nader, Laura and Combs- Schilling, Elaine (1977) Restitution in Cross- Cultural Perspecive, in Hudson, Joe and Galaway, Burt Restitution in Criminal Justice, Lexington, MA: Lexington Books 15. Tallack, William (1900) Reparation to the Injured and the rights of the victims of crime to compensation, London: Wertheimer, Lea&Co 16. Tönnies, Ferdinand (1940) Fundamental Concepts of Sociology. (Gemeinschaft und Gesellschaft), American Book Company 17. Weber, Max Die protestantische Ethik und der 'Geist' des Kapitalismus" 1904, eesti keeles "Protestantlik eetika ja kapitalismi vaim", Kirjastus Varrak 2007

9 9 18. Weitekamp, Elmar (1999) The history of restorative justice in G. Bazemore end L. Walgrave (eds) Restorative juvenile justice: Repairing the harm of youth crime, pp Monsey, NY: Criminal Justice Press